中国民法

目标读者

本书面向对中国民法感兴趣的读者。作者试图根据最新的立法、判例和法律理论来描述和解释中国民法。它可能对世界各地的律师、法律学者和法律学生特别感兴趣。作者承诺定期更新本书，以跟上所有变化。

引用问题

• 主要来源的引用

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• 次要来源的引用

本书中引用的次要来源（书籍、文章等）列在脚注中。

缩写

• 全国人民代表大会 (NPC)
• 全国人民代表大会常务委员会 (SC-NPC)
• 最高人民法院 (SPC)

第一部分 导论

第一章 中国民法是什么？

1. 中国民法定义

在中国，民法(民法)由法律规定，即它打算调节的社会关系范围。2017年民法总则(民法总则)(以下简称2017年民法总则)第2条^[1]规定如下

民法调整民事主体之间的人身关系和财产关系，即自然人、法人和其他组织之间的关系。

根据本文，我们可以讨论中国民法的某些区别特征如下

(1) 私法与公法

法律可以分为两个基本类别，即公法和私法。根据中国的主流理论，公法旨在调节国家(或政府机构)为其中一方的社会关系，而私法则调节其他社会关系。^[2] 前者可以称为“公法关系”，而后者称为“私法关系”。然而，有时国家(或政府机构)和私人实体可能会作为平等的当事人进入交易，这意味着前者不会对后者行使任何权力。例如，政府机构从附近的超市购买少量铅笔仍然属于私人关系的范畴。但是，如果该机构打算购买超过法定限额的商品，则私人合同关系将转变为行政合同关系，2002年政府采购法(政府采购法)应适用。政府采购法无疑属于公法，因为采购过程受到当局的严格监管，违法者可能受到行政处罚。因此，公法关系和私法关系之间的界线有时可能非常微妙。

尽管如此，民法属于私法的结论是毫无疑问的。^[3] 这是因为民法主要旨在平衡地位平等的私人主体之间的利益，这意味着在民事法律关系中，任何一方都不能对另一方行使任何权力。民法的首要目标是促进“私法自治”，这意味着为了建立权利和义务关系，个人应享有自行决定的权力，并相应地承担自己的责任。^[3]

公共法的典型例子包括但不限于1982年宪法、各种行政法规（例如政府采购法）和1997年刑法。

将公共法和私法进行区分的真正益处在于，在发生争议时，解决争议的程序不同。^[3] 如果地位平等的民事主体之间发生争议，他们可以根据1991年民事诉讼法，选择庭外和解或向法院提起民事诉讼。如果私人主体认为其合法权益受到行政机关或其工作人员的“具体行政行为”侵害，他们有权向主管机关申请行政复议或向法院提起行政诉讼。前者应依照1999年行政复议法，后者应依照1990年行政诉讼法。在涉及犯罪的情况下，公安机关、检察机关和法院应分别依照1979年刑事诉讼法行使权力。

(2) 民事主体的范围

民事主体是指在民事法律关系中享有权利和承担义务的当事人。^[4] 2017年以前，法律只规定了两种民事主体。1986年民法通则第二条规定：“民法调整民事主体之间财产关系和人身关系，即公民之间、法人之间、公民和法人之间。”因此，公民（自然人）或法人以外的私人主体，例如合伙企业，被排除在民事主体范围之外。

然而，这种定义显然忽视了中国存在许多非法人组织，并且这些组织在二十多年前就开始积极参与商业交易。因此，2017年民法总则第二条理所当然地扩大了民事主体的范围，并增加了第三种类型，即“非法人组织”，即没有法人资格的组织（或简称为非法人组织）。

民事法律关系的主体，即自然人、法人和非法人组织，将在第二部分详细讨论。

(3) 私法关系的范围

社会中存在着各种各样的社会关系，例如源于社交、情感支持和友谊的社会关系。然而，并非所有这些关系都应受民法调整。^[5] 民法旨在调整的社会关系仅限于人身关系和财产关系。

人身关系是一种与人不可分割的社会关系，其内容是个人利益，不直接涉及财产利益。^[6] 它可以细分为人格关系和身份关系。^[6] 人格关系是为了保护自然人的人格利益，例如其“生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权”（2017年民法总则第一百一十条第一款）或保护法人或非法人组织对其“名称权、名誉权、荣誉权等”（第二款）的权利。身份关系源于保护与身份相关的利益，这些利益“因婚姻关系、家庭关系而产生”（2017年民法总则第一百一十二条）。

财产关系是人们控制或转让财产时形成的一种社会关系。^[7] 因此，财产关系可以细分为两种类型：支配型财产关系和流转型财产关系。^[7] 这两种类型也可以被称为财产归属关系和财产流转关系。^[8] 前者是为了回答谁拥有或有权使用财产，即谁有权占有、使用、收益和处分财产。相反，后者与如何通过合同自愿或法律本身强制性地转移财产所有权有关。因此，前者主要受2007年物权法调整，而后者主要受1999年合同法和2009年侵权责任法调整。

2. 中国民法的演变

在漫长的中国封建王朝时期，中国曾通过刑法和“礼”的结合使用来规范婚姻、贸易等民事事务。民法体现了个人自由、平等、权利和义务等观念，对于主要基于自给自足的自然经济的农业社会来说是陌生的。^[9]

清末（1840-1911年），中国遭受西方列强的多次屈辱性失败，迫使当时的中国政府建立西方式的法律体系。到1910年底，大清民律草案已经完成。然而，由于清王朝的崩溃，这份草案未能颁布。^[10]

中国第一部民法，正式称为中华民国民法，由国民党政府于1929-1930年颁布。^[10] 然而，1949年，新成立的中国共产党政权废除了国民党政府颁布的所有法律，导致中国进入了一个大约三十年（1949-1981年）没有民法的时期，除了1950年颁布的婚姻法。^[10]

1978年，在邓小平的领导下，中国开始实行“改革开放”政策。为了建设市场经济，现代民法体系是不可或缺的。因此，自20世纪80年代以来，中国开始颁布一系列民法法规，这些法规列举如下：

• 1981年：经济合同法（被1999年合同法取代）
• 1985年：涉外经济合同法（被1999年合同法取代）
• 1985年：继承法
• 1986年：民法通则（部分被2017年民法总则取代）
• 1987年：技术合同法（被1999年合同法取代）
• 1991年：收养法
• 1995年：担保法（部分被2007年物权法取代）
• 1999年：合同法
• 2007年：物权法
• 2009年：侵权责任法
• 2010年：涉外民事关系法律适用法
• 2017年：民法总则

简而言之，尽管 21 世纪的中国民法典目前尚未出台，但 2017 年颁布的《民法总则》作为民法典的第一编，是一个非常有希望的开端。根据 2014 年中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定的精神，预计中国将在 2020 年左右拥有新的民法典。

第一章 关键术语

中国民法（中国民法）

公法（公法）

私法（私法）

民事主体（民事主体）

人身关系（人身关系）

财产关系（财产关系）

人格关系（人格关系）

身份关系（身份关系）

支配型财产关系/财产归属关系（支配型财产关系/财产归属关系）

流转型财产关系/财产流转关系（流转型财产关系/财产流转关系）

第二章 中国民法的逻辑结构

1. 基本结构

根据全国人大 2016 年发布的《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》，即将出台的中国民法典将对现有的单行民事法规进行编纂，并将可能按照以下结构编制。

表 2.1. 即将出台的中国民法典的结构

	民法典	基于	状态
	第一编 总则编（总则编）	总则	颁布
物权法	第二编 合同编（合同编）	合同法	待定
	第三编 物权编（物权编）	物权法	待定
	第四编 侵权责任编（侵权责任编）	侵权责任法	待定
身份法	第五编 婚姻家庭编（婚姻家庭编）	婚姻法 收养法	待定
	第六编 继承编（继承编）	继承法	待定

2. 基本结构的解释

如第一章第 1 (3) 节所述，民法主要关注财产关系和人身关系。

财产关系包括财产归属关系和财产流转关系。具体而言，前者应由第三编 物权编（物权法）管辖，而后者应由第二编 合同编（合同法）管辖。由于这两个法律领域纯粹与财产相关（无论是财产的控制还是财产的取得方式），它们通常被称为“财产法”（财产法）。

在德国或受德国法律影响的法律制度中，合同、无因管理、不当得利和侵权行为被认为是建立obligatio（债）的四大主要原因，即义务。因此，关于这四个原因的规则传统上由民法典中的同一编规定，即《债法》（债法），它规范了债务人和债权人之间的关系。 与应适用无因管理和不当得利规则的情况相比，受合同法和侵权行为法管辖的情况占绝大多数。为此，即将出台的中国民法典在两个独立的编中分别规定了合同法和侵权行为法，即第二编和第四编，以强调它们在现代市场经济中的突出地位。这种方法也使传统的《债法总则》变得多余。因此，无因管理和不当得利规则已被方便地放置在第一编（2017 年《民法总则》第 121 条和第 122 条）中，而传统上在《债法》编中发现的许多规则则由第二编和第四编规定。由于第四编也与财产（非自愿的损失转移）相关，因此它也属于财产法范畴。简而言之，第二编至第四编是财产法。第四编没有放在第二编旁边，而是放在第三编之后的原因是，《侵权责任法》也被认为是一部保护民事权利和利益并提供救济的通用法。由于人格权和财产权都在侵权法下受到保护，因此将第四编放在第三编之后似乎合乎逻辑。

人身关系由人格关系和身份关系组成。就前者而言，民法有必要界定人格权的范围。由于人格利益与人不可分割，因此它们通常与第一编 总则编中的民事主体一起提供。具体而言，民事主体由第二章（自然人）、第三章（法人）和第四章（非法人组织）规定，人格权由第五章（民事权利）规定。在身份关系方面，适用的规则主要由第五编和第六编规定，这两个编属于“身份法”（身份法）的同一类别。前者管辖父母与子女之间的关系、夫妻之间的关系、抚养和其他的家庭关系，而后者管辖财产所有者死亡时财产的转移或重新分配给继承人或受益人。这两个编与第二编至第四编分开制定，并非因为它们与财产无关，而是由于它们与亲属关系密切相关。

即将出台的民法典的另一个特点是，它将财产法（第二编至第四编）放在身份法（第五编和第六编）之前。这可以用编纂的独特技巧来解释，即民法典的结构应基于“从抽象问题到具体问题”和“从一般问题到特殊问题”的原则。 与财产法相比，身份法更加具体和特殊，因为它涉及家庭成员之间许多财产关系。因此，如果在民法典中将身份法放在财产法之后，似乎更合乎逻辑。

第二章 关键术语

财产法（财产法）

身份法（身份法）

债法（债法）

无因管理（无因管理）

不当得利（不当得利）

第三章 中国民法的渊源

1. 中国民法渊源的定义

在中国，法源通常指体现适用法律规范的事物，或为行政或司法决策提供依据的事物。 一般来说，为了识别法源，我们应该问法律是如何产生和呈现的。 就民法渊源而言，需要问的问题是，法官应该引用哪些规则作为做出决定的依据，以及这些规则应该如何根据其来源进行系统化。 中国民法渊源由 2017 年《民法总则》第 10 条规定如下

民事纠纷应当依照法律解决；法律没有规定的，可以适用习惯，但是习惯不违反社会公共利益和公序良俗。

具体而言，第 10 条具有三个重要的层次含义

• (1) 它规定了民法（私法）的渊源和适用顺序（法律优先，习惯次之）；
• (2) 就法学思想流派而言，它结合了分析法学派（“法律”）和历史法学派（“习惯”）；
• (3) 在法律方法方面，它克服了 19 世纪法理 positivism 面临的问题，并确认了法律漏洞的存在，这意味着应该使用习惯来填补法律漏洞，如果案件没有适用的法律规定，法院不得拒绝做出决定。

2. 法律

上述第10条规定，民事案件原则上应根据“法律”作出判决。为了弄清“法律”的含义，我们应该逐步回答以下问题。

(1) 中国的立法权是如何分配的？

这个问题应该从中国的立法机构及其权力来回答。中国是一个单一制国家，由中央政府和地方政府组成。后者包括34个省级地方管辖区 - 23个省（江苏、河北、浙江、台湾等）、4个直辖市（北京、上海、天津和重庆）、5个自治区（内蒙古、新疆、宁夏、广西和西藏）和2个特别行政区（香港和澳门）。 除香港和澳门外，中央政府颁布的法律和法规（以下简称中央立法）原则上适用于所有地方政府。各省级政府经中央政府授权，可在其管辖范围内制定本地区的规章（以下简称地方立法）以管理本地区事务。原则上，地方立法不得与中央立法相抵触或矛盾。

(2) 那么，谁是“立法者”，什么是“法律”？

根据1986年宪法第二条，中国的一切权力属于人民，人民通过选举全国人民代表大会（以下简称全国人大）和各级地方人民代表大会代表来行使国家权力。上述法律第三条第三款规定，“**国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督**”。因此，从定义上讲，全国人大及其地方各级人民代表大会是拥有最高国家权力或地方最高权力的机关，高于同级任何行政或司法机构。它们的常设机构是全国人民代表大会常务委员会（以下简称全国人大常委会）和地方各级人民代表大会常务委员会。全国人大及其常委会行使国家立法权（上述法律第五十八条），地方各级人民代表大会行使本行政区域内的地方立法权（上述法律第九十六条）。需要注意的是，地方各级人民代表大会常务委员会没有立法权。全国人大“**决定和修改有关刑事、民事、国家机构等方面的基本法律**”（2015年立法法第七条第二款），而全国人大常委会“**决定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律**”（上述条文第三款）。全国人大及其常委会制定的法律统称为“法律”，是其最狭义和最严格的含义（以下简称国家立法）。此外，全国人大常委会拥有在以下情况下解释法律的权力：“**法律的具体含义需要进一步明确**”或“**法律颁布后出现新的情况，需要明确法律适用的依据**”（上述法律第四十五条）。全国人大常委会对法律的解释（以下简称立法解释）与法律具有同等效力（上述法律第五十条）。

除了国家立法之外，中国还有授权立法。上述法律第六十五条规定，国务院（中国最高行政机构）“**根据宪法和法律制定行政法规**”，其目的在于实施法律（国家立法）或规范“**宪法第八十九条规定属于国务院的行政职权和权限的事项**”。此外，国务院各部门和地方人民政府（地方行政机构）有权制定部门规章和地方政府规章，统称为“行政规章”，以执行上级法律法规（上述法律第八十至八十二条）。从这个意义上说，行政规章是更详细形式的授权立法。

地方各级人民代表大会有权制定“地方性法规”。上述法律第七十二条规定，省级人民代表大会“**可以根据本行政区域的具体情况和实际需要，制定地方性法规，但不得与宪法、法律、行政法规相抵触**”。由于地方各级人民代表大会高于地方政府，地方政府的规章往往是地方性法规的次级授权立法。

各种法律、法规和规章的法律效力排名如下

• 宪法具有最高法律效力，任何法律、行政法规、地方性法规……或规章不得与宪法相抵触（上述法律第八十七条）；
• 法律（包括立法解释）的效力高于行政法规、地方性法规和规章（上述法律第八十八条第一款）；
• 行政法规的效力高于地方性法规和规章（上述法律第八十八条第二款）；
• 地方性法规的效力高于同级和下级地方政府的规章（上述法律第八十九条第一款）。
• 部门规章和地方政府规章在彼此之间具有同等效力（上述法律第九十一条）。

上述法律、法规和规章均由立法机构或授权的行政机构制定。除此之外，最高人民法院（以下简称最高法）也在法律制定中发挥着作用 - 它有权制定司法解释，以便对具体案件正确适用法律（上述法律第一百零四条）。不幸的是，2015年立法法本身没有明确司法解释的法律效力。由于最高法低于全国人大或全国人大常委会，因此可以推断司法解释的效力低于法律和立法解释。各级下级人民法院没有发布司法解释的权力。

“立法者”以及各种法律、法规、规章和解释的效力如下所示

	立法机关	行政机关	司法机关	法律效力
中央立法	宪法			按降序排列
	国家法律/立法解释		司法解释
		行政法规
		部门规章
地方立法	地方性法规
		地方政府规章

(3) 在所有中央和地方立法中，哪部法律为民事司法判决提供依据？

1986年《民法通则》和2017年《民法总则》都没有明确说明在民法适用方面“法律”应该是什么。然而，最高法于2009年发布了《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》。该规定第四条规定，“**民事判决书应当引用法律、立法解释或者司法解释，可以引用直接适用的行政法规、地方性法规**”。因此，实际上，最高法在审判中将其司法解释视为与国家法律和立法解释具有同等效力。

此外，法律、立法解释和司法解释的法律效力高于行政法规和地方性法规。该第四条中的“应当”一词表明，法院有义务在有可用的情况下优先适用法律和解释，而其中的“可以”一词则留给法院自行决定是否引用特定法规。

行政规章在审判中具有最低的法律效力。上述规定第六条规定，经审查确认其他规范性文件符合法律和有效性，且根据审判需要，该规范性文件可以作为判决理由的依据。因此，虽然行政规章不能直接引用，但如果法院认为其合法有效，它们可以作为形成判决的辅助依据。

(4) 法院可以直接引用宪法吗？

如前所述，宪法具有最高法律效力，任何法律、法规和规章不得与宪法相抵触（立法法第87条）。因此，狭义上，宪法不属于上述“法律”。然而，与国家法律一样，宪法也应由全国人大制定和修改（宪法第62条）。因此，法院是否允许在民事案件审判中直接引用宪法曾一度存在争议。

这个话题与著名的“齐玉苓诉陈晓奇案”密切相关，该案在中国也被称为“齐玉苓案”。齐玉苓（原告）和陈晓奇（被告之一）是山东省滕州市第八中学（以下简称八中）的同校学生。1990年，齐玉苓参加中等专业学校入学考试，考入山东省济宁商业学校（以下简称商业学校），而陈晓奇考试不合格。然而，陈晓奇的父亲贿赂了八中的部分官员，将齐玉苓的录取通知书寄给了陈晓奇。后来，陈晓奇以齐玉苓的身份进入商业学校学习。毕业后，陈晓奇在中国银行山东滕州支行找到了一份工作。1999年1月29日，得知真相的齐玉苓向陈晓奇等人提起诉讼，要求他们停止侵权行为，公开道歉，并赔偿经济损失160000元（经济损失）和400000元（精神损失）。齐玉苓声称，她遭受了巨大的损失，因为她的姓名权和受教育权受到了侵犯。同年，枣庄市中级人民法院（一审法院）作出一审判决，判令被告停止侵权行为，赔偿原告精神损失共计35000元，但驳回原告关于受教育权受到侵犯的诉讼请求。齐玉苓不服一审判决，上诉至山东省高级人民法院（二审法院）。受教育权是宪法第四十六条第一款规定的基本权利——“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”。相反，一个人的姓名权仅仅是民事权利，这一点可以从1986年《民法通则》第九十九条第一款的规定中看出，该条规定，“公民享有姓名权，有权依法决定、使用或变更自己的姓名；禁止冒用、盗用他人姓名。”二审法院不确定是否应该在民事诉讼中保护齐玉苓的受教育权。因此，二审法院将此案提交最高人民法院，并向最高人民法院征询对此问题的意见。2001年8月13日，最高人民法院回复如下

经审议，我们认为，根据本案事实，陈晓奇等人通过侵犯齐玉苓的姓名权，侵犯了齐玉苓宪法赋予的受教育权，造成了具体的损害后果。因此，陈晓奇等人应对齐玉苓的损失承担责任。

 根据最高人民法院的意见，二审法院判决支持了齐玉苓的诉讼请求。

齐玉苓案被视为一个具有里程碑意义的判决，法院在民事案件中直接引用了宪法，许多人认为这将开启“宪法司法化”的进程。如果是这样，那么宪法规定的许多其他基本权利，如选举权、被选举权、劳动权、言论自由权等，都可以在民事诉讼中得到平等保护。然而，不幸的是，自2001年以来，齐玉苓案一直是唯一一个直接引用宪法的案件。2008年，最高人民法院撤销了其2001年的答复，似乎很有希望的“宪法司法化”进程最终停止。

最重要的是，现在很清楚的是，2017年《民法总则》第十条中的“法律”不包括宪法。也就是说，宪法不是民法的渊源。因此，它不能直接被引用在民事判决中。

传统上，宪法下的基本权利被视为旨在保护人民的自由和财产免受政府侵犯的权利，以便人民可以在不受政府干预的情况下享有一定程度的自由。最近，人们认为基本权利也构成了宪法价值的客观秩序，是立法、行政和司法机关履行职责时应遵守的客观规范，目的是保护人民免受当局或其他人（第三方）的侵犯。因此，基本权利仍然应该得到民法的保护，尽管以一种更间接的方式。具体来说，有两种技术可以实现这一目的。

• 宪法解释。法院有义务根据宪法的规定和精神解释民法条文，使目标民法的目的不违背宪法的目的。这样，就可以在宪法和民法之间取得和谐。
• 基本权利的第三人效力。宪法下的基本权利对公民和国家以外的第三方应具有一定的“间接效力”。这意味着法院可以通过民法中的“概括条款”或“不确定法律概念”来保护人民的基本权利免受第三方的侵犯。例如，一些雇主可能会在劳动合同中加入条款，规定女员工在一定期限内不得生育。这样的条款是否具有法律约束力？如果我们看一下2012年的《劳动合同法》，它对此没有规定。但它确实说，劳动合同“违反法律、行政法规的强制性规定的，该条款无效”（第二十六条）。那么，我们可以发现，妇女享有宪法赋予的生育权，这是2004年《妇女权益保障法》作为宪法补充法规的规定。上述第51条显然是法律的强制性规定。将上述两条一起阅读，就清楚了，劳动合同中的该条款无效。以这种间接方式，女员工的生育权在劳动合同法（民法的特殊分支）下得到保护。

3. 习惯

根据2017年《民法总则》的起草者，“习惯”是指在特定地区或特定行业或职业中普遍采用和遵守的民间习惯或商业惯例。为了使习惯成为法律渊源，它必须满足两个条件：首先，习惯的实践已经成为一种长期不变的习惯；其次，普通民众普遍坚定地认为它具有法律效力。

习惯的适用必须受两个限制：首先，适用习惯的基本前提是，没有“法律”条文适用于该案；其次，习惯的适用不得违反公共秩序或善良风俗。

4. 中国的指导性案例制度——向英美法系转变？

2010年，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《案例指导工作规定》），首次在中国建立了指导性案例制度。根据《案例指导工作规定》第二条，指导性案例是指已经结案的裁判，“(1) 社会关注度高； (2) 引用法律条文过于抽象或笼统； (3) 具有代表性； (4) 涉及疑难、复杂或新类型案件；或 (5) 具有其他指导性功能”。第三条规定，“最高人民法院设立案例指导办公室，负责指导性案例的遴选、审查和报批。”关于指导性案例的法律效力，第七条规定，“各级人民法院审理类似案件时，应当以最高人民法院发布的指导性案例为参考。”

2015年，最高人民法院制定了《关于案例指导工作的规定》实施细则（以下简称《实施细则》），以加强指导性案例制度。关于指导性案例的应用，需要强调三个关键条款如下

• 判决理由不应被引用。第九条规定，“各级人民法院审理的案件，其基本事实和法律适用与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参考相关指导性案例判决的裁判理由作出裁判。”
• 指导性案例应引用，而非引用。第十条规定，“各级人民法院在审理类似案件时，引用指导性案例，应当将指导性案例作为判决理由引用，而不是作为判决依据引用。”
• 指导性案例的编号也应引用。第十一条部分规定，“在判决书中引用相关的指导性案例，应当在判决理由中引用指导性案例的编号及其裁判要点。”

指导案例在以下两种情况下失效： “(1) 与新的法律、行政法规或司法解释相冲突；或 (2) 被新的指导案例取代。” (最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释第三百二十八条)。在这方面，似乎指导案例的法律效力低于国家法律、行政法规和司法解释，但高于地方规章和行政规章。

下一个问题是中国指导案例制度是否表明向英美法系转变。诚然，指导案例制度与普通法制度类似，案件可以成为法律的来源。但是，这两个系统在以下方面存在很大差异

• 案例法制定的程序。在中国，指导案例可以由任何级别的法院判决，之后由最高人民法院选择并公布。然而，在美国，先例是由高级法院的先前判决确立的。
• 法律效力。在中国，指导案例制度次于成文法制度，这意味着指导案例的法律效力低于中央立法。可以援引为判决依据的根本依据仍然是“法律”，而不是指导案例。指导案例符合“法律渊源”的条件，因为它在判决的理由中发挥着重要作用。但是，它不是真正的法律渊源，因为它不能被援引作为判决的依据。相反，“美国法律制度主要是一个案例法制度”，这意味着案例法是法律的主要来源，就判决法管辖的主题而言，案例法也对成文法有重大影响，因为“成文法也受法院的具有约束力和权威性的解释”。

因此，上述指导案例制度与古代中国的案例制度非常相似，它们是成文法典的辅助和补充。 因此，与其说指导案例制度向普通法制度（如美国法）转变，不如说它更接近古代中国法律传统。

第四章 中国民法的基本原则

1. 导言

原则指的是“基本规则、法律或原则”，特别是“一个体系的基本信条”。 因此，民法原则就是民法的基本信条和规范，贯穿整个民法体系，为民法的立法、解释、适用和研究提供起点。 换句话说，这些原则反映了民法的基本价值观和精神。

在中国，民法原则由2017年《中华人民共和国民法总则》第4条至第9条规定。它们是平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、守法与公序良俗原则和绿色原则。

特别是，民法原则在民事案件审判中发挥着至关重要的作用，主要体现在两个方面：

• 解释。当某一条民法规定过于笼统，可以理解为两种或多种含义时，法院应选择最符合民法原则的含义。
• 填补空白。在民事法律法规存在空白的情况下，法院应运用民法原则填补空白。

接下来我们将逐一讨论这些原则。

2. 平等原则

2017年《中华人民共和国民法总则》第4条规定

民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。

平等原则表明，所有民事主体，无论其是法人、自然人还是非法人组织，无论法人规模大小或富裕程度，无论自然人是男性还是女性，年老还是年轻，贫穷还是富有，无论非法人组织从事什么业务，在从事民事活动时，在法律地位上彼此平等，他们的合法权益受法律平等保护。 平等原则的一个重要含义是，在民事法律关系中，一方不能强加其意志于另一方。

3. 自愿原则

2017年《中华人民共和国民法总则》第5条规定

民事主体依法享有民事权利，承担民事义务，依法进行民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

自愿原则，也称为意思自治原则或私法自治原则，指的是民事主体有权按照自己的意愿参与民事活动，即他们有权决定是否设立、变更或终止民事法律关系以及内容是什么。

这一原则体现在民法的各个分支，例如所有权自由，即财产所有人，在法律范围内，可以自由地占有、使用、收益和处分财产（2007年《物权法》第三十九条）；遗嘱自由，即遗嘱人可以自由决定其财产死后归属（1985年《继承法》第十六条）。然而，最基本的是契约自由，也称为当事人自治。它指的是，基于双方意思表示一致，当事人可以通过订立合同享有权利和承担义务，它包含四个层次的含义：

• 缔结自由，即当事人自由决定是否订立合同；
• 相对人自由，即当事人自由选择与谁订立合同；
• 内容自由，即当事人自由拟定合同内容；以及
• 方式自由，即合同可以通过双方意思表示一致而成立，即没有必要以某种形式订立合同。

私法自治原则是在19世纪自由放任经济中发展起来的，它为个人从封建身份和法律的束缚中解放出来、废除特许公司学说、保护私有财产、促进商业自由、保护个人自由和尊严以及社会、经济和文化发展做出了巨大贡献。 然而，在现代，企业雇主与雇员之间以及生产者/销售者与消费者之间存在着议价能力的失衡。严格遵守私法自治原则将忽视这种失衡，并且无法尊重弱势方自由意志。因此，国家经常通过制定劳动法和消费者保护法以及法规，干预劳动关系和消费关系领域，以恢复平衡并尊重弱势方的真实意愿。 在中国，有1994年《劳动法》（2009年修订）、2007年《劳动合同法》（2012年修订）和1993年《中华人民共和国消费者权益保护法》（2013年修订）等。

自愿原则的一个重要含义是“自己责任”，即民事主体对其出于自由意志参与的民事活动的造成的后果承担责任。 如果他们承诺履行合同义务，他们应该承担违反合同责任；如果他们故意或过失损害他人的财产或人身，他们必须向受害人支付赔偿。总之，行为的自由必然伴随着这种行为后果的责任。

4. 公平原则

2017年《中华人民共和国民法总则》第6条规定

民事主体在民事活动中应当遵循公平原则，合理确定各方权利义务。

公平原则要求，在从事民事活动时，民事主体应根据公平的观念，公正、平等、合理地确定各方的权利义务，并应以公平的方式对民事活动的造成的后果承担责任。 它表明，分配和调整当事人之间权利义务的规范基准是利益均衡——在权利义务严重失衡的情况下，应根据公平原则纠正这种失衡。例如，在合同法领域，存在“情势变迁”的理论。它由《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二) (以下简称《合同法解释(二)》) 第二十六条规定，内容如下：

在合同成立后发生任何重大、不可预见、非经营风险、不可抗力以外的原因，致使继续履行合同对一方明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人一方可以向人民法院请求变更或者解除合同，人民法院应当根据公平原则，结合案件实际情况，决定是否变更或者解除合同。

另一个著名的例子是侵权法中的公平责任（公平责任）。2009 年《侵权责任法》第 24 条规定：

因受害人、行为人均无过错造成损害的，双方可以根据实际情况分担损失。

5. 善意原则（诚信原则）

2017 年《民法总则》第七条规定

民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

诚信原则通常被认为是民法，特别是债务法的“帝王条款”。 然而，人们普遍认为，几乎不可能对诚信原则给出明确的定义。这是因为这是一个充满强烈道德元素的词汇，会随着时代而变化。 2017 年《民法总则》的起草者认为，诚信原则要求民事主体

• 在进行谈判时，对自身情况要诚实并提供真实信息；
• 与他人建立法律关系后，要信守承诺，诚实履行义务；
• 要与他人合作，维护他人的信任和合理预期；
• 要尊重他人的合法权益，维护公共利益；
• 要善意行使权利，避免权利滥用；
• 要避免故意规避法律或故意曲解合同条款等。

6. 依法及公序良俗原则

该原则包含两个子原则，即依法原则和公序良俗原则。这两个子原则相互密切相关，因此在 2017 年《民法总则》第八条中被规定如下

民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

(1) 依法原则

民法条文可以分为“任意法”（任意法）或“强行法”（强行法）。任意法是可以通过当事人双方协商而放弃或修改的法律条文。反之，强行法是强制性的法律条文，不能通过当事人的自由意志而放弃或修改。 这里的“法律”仅指强行法。 大多数民法条文属于任意法，旨在最大限度地促进私权自治和个人自由。然而，个人自由并非没有限制。虽然民法本质上是私法，但它也旨在维护社会基本生活秩序和生产秩序，保护国家基本利益。 强行法就是为了这样的目的而制定的，它为私权自治在法律上允许的范围内建立了一个法定的边界。

第三部分 合同法

解除合同的法律效力

在中国，合同终止是一个广义的概念，指的是合同权利义务的结束。解除合同（或解散）是终止合同的七种原因之一。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十一条规定：

有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）双方当事人协商一致；（二）合同解除；（三）债务相互抵消；（四）债务人依法向提存机关提存标的物；（五）债权人免除债务人债务；（六）债务人依法取得债权人的继承权或接受债权人的赠与；（七）法律规定或者当事人约定合同终止的其他情形。

仔细阅读上述第九十一条，可以清楚地看出，除第二项外，所有七项都将产生预期效力终止合同，要么是因为合同目的已经实现或至少没有被破坏（第一、三、四、五项），要么是因为合同的存在变得毫无意义或没有必要（第六、七项）。 相比之下，解除合同的目的与其他合同终止原因不同。《合同法》采用“契约严守”的原则，如该法第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”在大多数情况下，双方当事人愿意订立合同，因为他们都相信他们将比没有合同的情况下获得更多利益。然而，在合同订立后，情况可能会迅速超出预期而发生变化，这可能会导致履行合同变得不可能或没有必要，或者可能会使合同目的落空。在这种情况下，严格遵守“契约严守”原则不会有利于相关当事人，甚至会损害公共利益。 因此，《合同法》创设了解除合同的特殊制度。

解除合同可以基于协议或法定规定。《合同法》第九十三条规定：“合同当事人可以协商一致解除合同。当事人可以在合同中约定一方解除合同的条件。符合解除条件的，享有解除权的当事人可以解除合同。”

第九十四条规定了解除合同的法定原因，规定如下：

合同当事人可以在下列任何情况下解除合同：(1)由于不可抗力，合同目的无法实现；(2)在履行期限届满之前，另一方明确表示或者以其行为表明不履行其主要义务；(3)另一方迟延履行其主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行；(4)另一方迟延履行义务或者以其他方式违反合同，致使合同目的无法实现；(5)法律规定的其他情况。

合同解除的法律效力在上述法律第97条中规定，该条规定如下

合同解除后，尚未履行的合同应停止履行；已经履行的合同，当事人可以根据履行情况或者合同性质，要求对方返还财产或者采取其他补救措施，并有权要求对方赔偿损失。

关于上述第97条的解释，中国合同法学者发展出两种主要学说，即直接效果说和折中说。崔建远教授是前者的坚定支持者，韩世远教授是后者的主要倡导者。直接效果说目前是占主导地位的学说。

根据直接效果说，合同解除将追溯至合同订立之时，使合同从一开始就无效。 具体而言，该效果有两层含义：一方面，如果合同尚未履行，合同当事人应解除其合同义务；另一方面，如果合同已经履行，各方均有权要求对方返还其财产（所有物返还请求权）。 这种请求是基于物权（物上请求权）的请求，其法律效力高于基于债权（债权请求权）的请求。 因此，上述第97条中的“恢复原状”应解释为“要求返还财产”，这是基于物权（所有权）的请求。具体而言，如果标的物是动产，则应将动产的所有权转移至原所有人；如果标的物是通过登记的方式转让的房地产（不动产），则应更正登记。 这种解释背后的理由是中国法律不承认物权行为之无因性。换句话说，债权行为（即合同）是转让财产所有权的基础。如果没有这种基础（例如，由于被宣告从一开始就无效或被解除），转让将变得毫无根据，所有权将被视为从一开始就没有转移。

然而，直接效果说也有一些限定条件。一方面，合同中的一些特殊条款不受解除的影响。上述法律第98条规定，“合同权利义务终止，不影响与结算和清理有关条款的效力”。另一方面，合同解除在某些情况下不具有追溯效力。在无法或无必要恢复原状的情况下，合同解除不仅具有将来效力。因此，上述第97条明确规定，当因“履行情况或者合同性质”可以恢复原状时，一方可以要求对方“采取其他补救措施”。这些条款需要详细解释如下。

• 根据《合同法》的起草者，“根据履行情况”是指要考虑已履行义务对义务人的影响。 如果不恢复原状可以更好地保护当事人的利益，则其他补救措施将变得更加可行；如果当事人的利益在不恢复原状的情况下会受到损害，则他们可以要求恢复原状。
• “合同性质”一词表明，如果鉴于合同性质，恢复原状不可能或很困难，当事人应“采取其他补救措施”而不是“恢复原状”。根据合同法理论，合同可以是一次性合同（一时的合同）或继续性合同（继续性合同）。一次性合同是指那些可以通过一次性交付或付款实现其目的的合同，例如买卖合同、赠与合同、交换合同和劳务合同。 继续性合同是指在合同期限内持续履行义务的合同，例如合伙合同、租赁合同、雇佣合同、借贷合同和寄存合同。 在涉及继续性合同的情况下，不可能恢复原状，因为提供的服务或消耗的物品无法再归还。 因此，当事人只能要求对方采取其他补救措施。
• 根据起草者，“其他补救措施”通常包括修理、更换、返工或降低价格或报酬。

相比之下，折中说认为合同解除不具有追溯效力。具体而言，它提出了两层含义：一方面，尚未履行的义务将在合同解除时立即终止（与直接效果说相同）；另一方面，已经履行的义务不会消灭，而是将转化为源于原合同的新的返还义务。 由于原合同中已经履行的部分不会追溯终止，而是以新的返还义务的形式存在，因此恢复原状的请求只能解释为基于债权的请求，而不是基于物权的请求。 因此，合同解除之前转让的财产的所有权（所有权）不会受到影响。财产原所有人只有在返还请求成功后才能重新获得该财产的所有权。

现在我们来讨论上述两种理论的异同。在合同尚未履行的情况下，两者几乎没有区别。两者都认为在这种情况下合同解除只具有将来效力。但是，在合同已经履行的情况下，两种理论存在重大差异。直接效果说认为，在一次性合同中，解除将具有追溯效力，而折中说则认为相反。关键的区别在于对“恢复原状”的含义。前者将返还视为基于物权的请求，而后者将其视为基于债权的请求。这种差异在以下至少两种情况下具有重大影响

• 破产。2006年《企业破产法》第38条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人占有的财产并非其所有财产的，财产所有人可以通过破产管理人取回，但本法另有规定的除外”。因此，如果采用直接效果说，一方作为财产的原所有人，在解除合同后可以从破产方取回财产。然而，如果采用第二种理论，该方将不能直接取回财产，这意味着该方将成为众多对破产方拥有合法债权的债权人之一。
• 财产转让给第三方。为了在保护所有权和交易安全之间取得平衡，2007年《物权法》在未经授权将他人财产出售给第三方的案件中采用了善意取得制度。根据该法第106条，该第三方应获得该财产的所有权，(1)如果其在转让财产时是善意的，(2)如果财产是按合理价格转让的，以及(3)如果财产是根据法定程序转让的。如果满足这些条件，财产原所有人将永久失去所有权，只能向未经授权的卖方索赔损失。如果采用直接效果说，财产所有权将在解除合同后自动恢复至原所有人。在这种情况下，第三方只有在善意的情况下才能获得财产的所有权。但是，如果接受折中说，财产的所有权不会受到合同解除的影响。因此，获得财产所有权的合同一方有权将其出售给第三方，无论该第三方是善意还是恶意。

综合上述所有观点，直接效果说在保护所有权和交易安全之间似乎比折中说取得了更好的平衡。前者倾向于保护所有权，除非涉及善意第三方，从而以比例的方式保护交易安全。相比之下，后者甚至在第三方恶意的情况下也可能保护交易，从而过度保护交易安全。这可能解释了为什么在解释《合同法》第97条方面，直接效果说在中国是占主导地位的学说。