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作者： Daniel R. Quiroga-Villamarín
所需知识： 国际法与暴力
学习目标
- 评估为什么某些法律学者认为国际法“不完整”或“原始”的原因——尤其是在其执行机制方面。
- 检查不同的国际法思想流派如何处理和质疑这种“不完整”的批评，并重新构建国际法的遵守问题——或缺乏遵守。
- 了解北大西洋国际法思想在欧洲对“体系”的关注与美国对“过程”的关注之间的分歧——同时不要忽视这种二元框架之外的内容。
自 1832 年以来，国际法领域一直笼罩着英国法律理论家奥斯丁的阴影。[1] 在他最初被忽视但后来影响深远的讲座集法学原理的证明[2] 中，奥斯丁声称“国际法”只是一个矛盾的词汇。[3] 作为一名致力于实证主义理论 的学者，奥斯丁希望区分“严格意义上的法律”和“道德”问题（因为只有前者属于“法学”的范围），奥斯丁认为国际法是一个不精确的用词。[4] 也许人们可以谈论“积极的国际道德”的科学——但是否存在像国际“积极法律”这样的东西？[5] 鉴于奥斯丁认为法律是由主权机构发布的一般命令，[6] 他怀疑在国家间关系的非等级结构中是否真的存在“法律”。[7] 由于不存在最高全球主权或能够命令下属遵守国际法的权力，对于奥斯丁来说，这种所谓的“法律”提供的仅仅是一个有组织的道德提示系统，独立国家可以自由决定遵守——或在需要时放弃。在他看来，没有执行，就不可能有“严格意义上的”国际法。[8]
从那时起，国际法学者一直努力在理论和实践中应对这一“奥斯丁挑战”。[9] 考虑到奥斯丁本人在他的整个学术生涯中都经历着“神经疾病、抑郁和自我怀疑”，[10] 或许具有讽刺意味的是，他的著作最终将其中的一些感受转移到了国际法界。正如我们将在下一节中看到的那样，一些学者（被国际法的“执行阿基里斯之踵”[11] 所困扰）接受了其所谓的“不完整”——通常是通过将国际法律秩序辩护为一个“原始”但有效的体系。[12] 其他人则拒绝使用这种“国内类比”，认为还有其他原因和机制可以解释国际法律规范在国内和国际范围内的执行方式。[13]
事实上，在 1995 年，美国法律学者弗兰克甚至宣称国际法已经进入了它的“后本体论时代”——一个“[i]ts lawyers need no longer defend [its] very existence” 的时代。[14] 然而，正如他很快就承认的那样，[15] 也许这种早期的乐观主义——这在战后北大西洋对自由主义法律观的信念中是典型的——需要一些奥斯丁式的怀疑，因为不遵守和执行的问题仍然困扰着这一领域。[16] 无论好坏，作为一个学科，我们一直无法完全驱散奥斯丁的幽灵。在接下来的内容中，我将回顾不同的国际法思想流派是如何尝试，即使是不成功地，通过对与国际法执行机制相关的论点来做到这一点——或者缺乏执行。[17]
奥斯汀关于缺乏国际主权或具有约束力的执行机制的批评言论，似乎与“几乎所有国家几乎所有时候都遵守几乎所有国际法原则及其义务”的事实相矛盾——正如美国法律学者亨金曾经所说。[20] 自奥斯汀时代以来，对这个问题的答案在大陆欧洲和美国传统之间日益分化。因此，在本节中，我将首先简要回顾 20 世纪大陆欧洲思想中关于执行问题的几种方法，然后转向美国的替代方案。这样做并不是为了表明这些狭隘的传统在智力上或分析上是最为精密的。相反，我之所以关注它们，是因为——无论好坏——这些传统在 20 世纪通过力量或说服力成为“几乎所有”国家的主导力量。[21] 换句话说，在一本旨在面向全球受众的全球教科书中，我选择关注这些传统，不是因为它们的帝国意义，而是因为它们的帝国意义。
I. 国际法作为一个体系：欧洲方法
[edit | edit source]为了应对奥斯汀的挑战，欧洲国际法思想传统采用了捍卫国际法体系性的策略。在他们看来，尽管内部存在重大分歧，但奥斯汀的命令理论并没有充分理解到，法律规范的作用并不仅仅基于单一的规定，而是经常在一个密集的安排中相互关联，“在一个等级结构中，共同构成一个连贯的逻辑秩序”。[22] 基于这种“日耳曼”或大陆欧洲对体系性的关注，[23] 他们对国际法及其执行机制进行了辩护——即使他们对这个国际体系与“成熟”的国内自由主义国家相比存在的缺陷仍然感到有些忧郁。[24] “像凤凰一样”，这种论点的不同版本在 20 世纪的主流国际法思想中不断涌现。[25] 此外，人们可以在当代关于互动或碎片化的辩论中，[26] 或者在本书没有涵盖的思想流派中，比如全球宪政主义中，发现这种方法的变体。[27]
一个很好的例子可以在所谓的“格劳秀斯传统”中找到，这种传统是 20 世纪国际法思想的一部分。虽然内夫将19 世纪解读为“实证法”兴起的时期，[28] 自然法承诺在国际法界的许多角落一直持续到 21 世纪。[span>29] 在他 1946 年为捍卫——或许是“发明”——这种传统而撰写的文章中，[30] 拉特帕赫认为，一种“格劳秀斯”式的合规方法曾经将“人类意志作为塑造人类命运的因素的价值”置于国际法的目标前列，[31] 并将“国际关系的全部范围置于法治之下”。[32] 从这个意义上说，“格劳秀斯”式对奥斯汀的回应将认为，如果不关注这些更高的价值，人们就无法理解国际法是如何被执行的，因为正是这些价值解释了为什么“良好社会成员同意和平共处，并期望从相互合作中获得互惠”。[33] 格劳秀斯传统承认法律和道德是两个独立的知识领域，认为不能完全从（国际）法律体系中消除“人类的正义感”。[34] 这并不意味着人们应该期望国际法律秩序会在任何情况下都能得到维护。就像国内法治一样，它可能会受到质疑和挑战，但无论道德宇宙的弧线有多长，它最终都会走向正义。[35] 执行方面的缺漏仅仅表明国际法（时间上或空间上）的不完整。
其他欧洲观点没有从自然法或正义观念中汲取灵感，而是从法律实证主义本身对奥斯汀做出了回应。鉴于可能与这种智力运动相关的两位最著名的作者，凯尔森和哈特，将在本书中进一步讨论，本章将仅强调“原始性”的断言如何在他们对执行力的理解中发挥关键作用。哈特本人是奥斯汀的学生，在他专著《法律的概念》的第 10 章中指出，国际法以其“缺乏国际立法机构、具有强制管辖权的法院以及中央组织的制裁”为特征，[36] 这使他在我们这个学科中“朋友很少”。[37] 特别是，哈特认为，国际法缺乏我们所谓的“次级规则”（规范制定或破坏主要义务的元规范，包括那些为不遵守或违反行为造成后果的规则），破坏了国际法关于体系性的断言。此外，哈特还指出，“关于国际法义务性质的最持久困惑之一，就是难以接受或解释这样一个事实，即一个主权国家也可能受[…]国际法约束”。[span>38] 由于篇幅有限，我无法对关于哈特见解的局限性的辩论进行全面回顾，但为了本章的目的，我注意到欧洲法律思想将哈特看似无法解决的困惑带入了“合规性的平方圆”中。事实上，在 1923 年著名的威姆斯登号案中，常设国际法院得出结论，"“缔结国际协定的权利是国家主权的属性"——即使这种协议意味着"放弃"主权。[39]
凯尔森从另一个角度也哀叹国际秩序的“原始性”。[40] 在他 1953 年的海牙学院讲座中，他总结道，“原始的司法共同体”是指那些制裁和使用武力的权力尚未集中在一个适当的国家中的共同体[41] —遗憾的是，这种情况也适用于“国际社会”。[42] 这并不一定削弱国际法作为一种体系的主张，但这意味着它是一种具有“分散”的执行机制的体系，在这种体系中，每个当事方通常必须通过自己的单方面强制措施寻求正义。[43] 与格劳秀斯阵营的当代人一样，凯尔森及其追随者为国际法的不完整性辩护，并热切期待着国际法最终通过建立永久性、超国家和集中化的机构——尤其是法院和法庭——“成熟”的那一天。总之，对于欧洲的实证主义和自然法派法律思想传统而言，奥斯汀的挑战仅仅是一种激励，促使他们继续努力“完善”国际法律体系——特别是通过制定“现代”的执行机制。在他们看来，国际法——无论多么“原始”——永远不仅仅是规范的“随机集合”，而可能是一个（有缺陷但可以改进的）体系。
II. 国际法作为一个过程：美国人的观点
[edit | edit source]在20世纪初的“法律现实主义”革命之后，[45]美国法律思想走上了另一条道路——这条道路在一定程度上也被斯堪的纳维亚和世界某些角落所探索。[46] 这种传统没有关注国际法的系统性，而是突出了国际法制定、执行和不遵守的过程。 受法律现实主义思想的启发（由于篇幅有限，我无法对此进行充分的评述[47]），他们淡化了法律概念和一致性的重要性，转而将精力投入到研究行为者如何利用国际法律救济来创造权利和义务的研究中。[48] 这场运动的最佳例证可以从两本主要的案例教科书中找到，这两本书都出版于1968年：国际法律程序，作者是Chayes、Ehrilch和Lowenfeld[49]；以及跨国法律问题，作者是Vagts和Steiner。[50] 尽管两本书在实质内容上有所不同，但它们都证明了现实主义者对程序优先于实质的关注具有决定性的影响，这种关注将成为美国影响下的方法的普遍特征。 当然，在某些圈子里，这种程序转向仍然会将某些“人道价值观”或“合法性”置于分析的最前沿：这一点对于所谓的“纽黑文学派”[51]，也许对于后来的“曼哈顿”国际人权法学派的一些人物来说也是如此。[52] 无论如何，美国对社会科学经验方法的参与——尤其是在衡量遵守情况时——确实与欧洲同行之间存在着显著的差异。[53]
这种对程序的关注具有极大的影响力——尤其是在执行问题上。 在过去二十年左右的时间里，文献中出现了大量的干预措施，呼吁对其进行更新：从“新国际法律程序”[54]到“新纽黑文学派”[55]或“新现实主义方法”。[56] “跨国法”[57]——这一术语最初由美国法律现实主义者Jessup于1956年提出，用于理论化公共/私有和国内/国际之间的交叉点，自此以后已经有了“很多生命”。[58] 这种对“问题与程序”的关注——借用希金斯1994年著名专著的标题，该专著基于她1991年的海牙国际法学院讲座[59]——现在已被广泛接受，它是一种与系统性关注不同的思考法律的所谓不完整性的方法。 在当代法律思想中，这种美国对“程序”的突出体现，在本书未涉及的三种方法中清晰可见：全球行政法；[60] 对“非正式”法制定的探究；[61] 以及国际法与经济学。[62]
C. 总结：超越“系统”或“程序”？
[edit | edit source]无论好坏，国际法思想也受到二元论的困扰。[63] 大多数法律理论将其方法建立在类别之间的内在差异之上，例如公共/私有；规范性/道德性；国内/国际；立法/违法——这往往会导致可怕的后果，正如女性主义法律批判令人信服地论证的那样。[64] 可悲的是，本章也围绕着一系列二元性进行组织：美国/欧洲；系统/程序。 我并没有将它们作为固定类别，而是作为暂时的路标，可以为新手或学生提供关于国际法执行领域大量文献轮廓的地图。 同时，我们不能忽视从这种框架中可能被排除的其他看待国际法的方式——这些方式将在本书的后面部分更仔细地阐述，例如女性主义和酷儿、后殖民和去殖民以及马克思主义的声音。 也许21世纪国际法思想面临的真正挑战是最终驱散过去时代的幽灵——毫无疑问，包括奥斯丁式挑战褪色的鬼魂。
进一步阅读
[edit | edit source]- Andrea Bianchi，国际法理论：对不同思维方式的探究（牛津大学出版社 2016）。
- Rosalyn Higgins，问题与程序：国际法及其应用（牛津大学出版社 2001）。
- Ryan Goodman 和 Derek Jinks，社会化国家：通过国际法促进人权（牛津大学出版社 2013）。
- Dinah Shelton，国际人权法中的救济（第二版，牛津大学出版社 2006）。
- Alexander Thompson，“国际法的强制执行”载 Jeffrey L Dunoff 和 Mark A Pollack（编），国际法与国际关系的跨学科视角. 502-523.
脚注
[编辑源代码]- ↑ Antony Anghie，'迈向后殖民国际法'，见 Prabhakar Singh 和 Benoît Mayer (eds)，批判性国际法（牛津大学出版社 2014 年）124-125。
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- ↑ 詹姆斯·B·斯科特，'国际法的法律性质'（1906 年）5 哥伦比亚法律评论 124. 129。
- ↑ 约翰·奥斯丁，法学范围确定（约翰·默里 1832 年）。132. 讨论这个问题的冗长脚注实际上从第 130 页开始，一直延续到第 135 页。
- ↑ 同上 132。
- ↑ 同上。18。
- ↑ 大卫·W·费尔德，'命令理论与国际法'（1977 年）15 哲学论坛 299。
- ↑ 大卫·W·费尔德，'命令理论与国际法'（1977 年）15 哲学论坛 299。
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