方法论

作者：苏埃·冈萨雷斯·豪克

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A. 导言

本章介绍了一些最重要的国际法方法论，下一章介绍了在国际法领域内作为研究、研究和实践专业知识的领域工作的多种方法。一方面“方法论”与另一方面“方法”之间的区别反映了方法论与方法之间的区别。 这一介绍性小节首先介绍了这种区别，从而试图说明国际法的“方法论”是什么。其次，它反映了对传统国际法的思考及其与实证主义的关系。第三，它简要介绍了批判性国际法方法论的共性和多样性，以及第四，简要介绍了以下小节将要扩展的特定批判性方法论，即女权主义和酷儿理论方法论，第三世界方法论，以及马克思主义国际法方法论。

B. 什么是方法论？方法论与方法

本章介绍的不同方法论代表了不同的方法论，即不同的本体论和认识论前提，这些前提塑造着任何智力活动。前提是论证的起点。它们是作为出发点的被视为理所当然的陈述。本体论前提，简单来说，是对存在的论述，即，是否有一个客观的真理和/或固定的现实“在那里”，以及世界上哪些元素决定了这些真理和现实。认识论前提是对我们能知道什么以及我们如何获得和建立知识的论述。任何智力活动都无法在不首先明确其本体论和认识论前提的情况下，始终如一、透明地进行，因此，无法以专业和严谨的方式进行。

术语“方法”和“方法论”经常互换使用。 但是，这两个术语之间有用的区别在于，将方法论理解为一套本体论和认识论前提，因此如上所述是出发点，而将方法理解为指导从该出发点开始的各个步骤的路线图。“方法”然后指的是特定方法论的具体概念框架的具体应用。

C. 传统国际法与法理实证主义

尽管有像伊恩·布朗利这样的有影响力的人物认为理论不过是遮蔽更有趣法律问题的迷雾， 但任何对国际法的探究都离不开理论。至少需要意识到自己所持有的前提。在传统方法中，与国际法互动的方式通常是通过从国际法渊源（主要是条约、习惯法和一般原则，国际法院规约第38条第1款）中推导出相关规则，并根据现有的权威解释和适用对这些规则进行解释和应用，从而确定特定问题的“法律是什么”。这种方法可以被标记为“教义学”、“传统”、“正统”，或者简称为“主流”。然而，声称对“法律是什么”有所了解，必然需要对“法律”本身以及我们如何认识法律做出立场。声称完全抛弃理论的立场往往只是以不一致的理论立场作为其论点的出发点。 传统、教义学或正统方法通常就是这种情况。另一个经常附加于此方法的标签是“实证主义”。 一般来说，实证主义是指一组本体论和认识论前提，即存在一个客观、唯一的“外部”真理，人类可以可靠地认识到这个真理。作为一种哲学立场，法律实证主义 仅将这些前提应用于既定的，即“实证”法律，不应用于道德和其他考虑因素，因为这些因素被认为与法律是分离的。因此，至少在“困难案件”中，即法律使用诸如“比例性”之类的模糊术语时，或者法律必须应用于法律中没有明确反映的情况时，法律不再是认知问题，而是（通常是法院的）决定问题。哲学上的法律实证主义者因此同意，至少在这些“困难案件”中，对于法律问题没有一个唯一的正确答案。然而，声称只对实证法律感兴趣的实践者和主要以实践者的视角行事并通过系统化现有法律材料来提供指导的教义学学者，往往在这样的假设下运作：关于“法律是什么”的答案只有一个正确的答案，并且可以找到这个答案。 因此，传统教义学方法中的“实证主义”往往与哲学上的法律实证主义不相容。

D. 批判性国际法

国际法的批判性方法起源于美国批判性法律研究运动，该运动受到两种主要影响：一是后现代哲学，二是法律现实主义。批判性法律研究和国际法的批判性方法从后现代和（后）结构主义哲学中推导出这样的前提：不存在一个客观、唯一的“外部”真理，知识的创造不是对预先存在的真理进行中立和客观的认知，而是关于表达某些主张以及让这些主张得到认可并作为知识存在的“可能性条件”。因此，国际法批判性方法的主要特征在于声称国际法具有根本的不确定性， 即任何行动方针都可以用国际法的术语来辩护或驳斥， 哪个立场占优的问题不是合理的法律论证或正确的法律方法问题，而是政治问题。这种对法律和政治之间区分的批判是国际法批判性方法与法律现实主义的共同点。

马蒂·科斯肯涅米与大卫·肯尼迪一起，是阐明、辩护和普及这种立场的关键人物。他在其著名著作《从道歉到乌托邦》中论证道：“国际法作为一种手段，对于正当化或批评国际行为是毫无用处的”。 在科斯肯涅米的描述中，国际法具有根本的不确定性的原因是其根本的、不可调和的矛盾性，导致国际法论证在具体性和规范性、道歉和乌托邦之间摇摆不定。法律论证必须同时具有具体性和规范性，才能维持国际法和政治之间的区分，并才能假设法律比政治更客观。 具体性意味着法律的内容必须通过“不是参照某些政治原则，而是参照国家的具体行为、意志和利益”来验证。 同时，法律必须具有规范性，即它必须“可以与国家政策相对立”。 规范性和具体性需求的内在矛盾导致了法律论证的下降和上升模式。法律义务要么追溯到“正义、共同利益、进步、世界本质、社区或其他类似观念，这些观念通常被认为先于或优于国家行为”（下降的论证模式），要么将国际事务中的义务和秩序的法律论证“视国家的生存为既定事实，并试图在“事实上的”国家行为、意志和利益基础上构建规范秩序”（上升的论证模式）”。 科斯肯涅米认为，“这两种模式——或两套论证——既穷尽又相互排斥”。 国际法论证的动态是由这些立场之间的不断转变决定的。结果是国际法的根本不确定性，而这又是这一基本矛盾的结果：“国际法话语是不连贯的，因为它包含了关于如何客观地论证规范的相互矛盾的假设。这导致了相互冲突的法律论证，以及无法偏袒任何一方”。 为了显得连贯，单个论证必须强调规范性或具体性，下降或上升的论证模式。然而，这样做使它们容易受到来自相反视角的有效批评。“解决方案的选择取决于最终任意的选择，即在某一点而不是另一点停止批评”。 然而，科斯肯涅米强调，尽管可以用国际法论证的术语来证明任何类型的实践，但在实践中，哪些行为得到证明，哪些行为受到谴责，并非完全是任意的。这是由于科斯肯涅米所说的“结构性偏差”，这意味着国际法机构的设计偏袒现状。

E. 特定国际法批判性方法的前提

尽管它们并非都采用科斯肯涅米的国际法语言分析，并且在许多其他方面与科斯肯涅米有区别，但描述其他国际法批判性方法（将在接下来的子章节中介绍）的一种方式是，它们提供了针对国际法特定“结构性偏差”的集中分析。女权主义和酷儿理论方法批判国际法偏袒和以男性为中心的偏差，而第三世界方法则关注国际法如何以有利于全球北方的方式构建，从而损害全球南方。马克思主义方法对国际法的矛盾性和压迫性结构提供了完全不同的看法。然而，他们都认为国际法会产生并偏袒现状及其所有剥削和暴力。

F. 结论

本章介绍的方法提供了不同的思考国际法的方式。任何与国际法互动的方式都预设了使用特定的视角或方法。这对于传统的教义学方法来说也是如此，尤其如此，尽管这种方法很少被明确提出。接下来的子章节将更详细地介绍实证主义、女权主义和酷儿理论、第三世界国际法方法以及马克思主义国际法方法。

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