原住民

作者：Raghavi Viswanath

所需知识：去殖民化；国际法的渊源；国家；

学习目标

了解国际法如何理解原住民和原住民群体；

识别国际法话语中用于削弱原住民法律人格的逻辑；

了解目前赋予原住民的权利词汇以及权利词汇的局限性；

熟悉原住民的认识论及其对法律研究和立法日益增长的重要性；

了解原住民认识论与西方认识论的不同之处

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简介

正如 Ntina Tzouvala 指出，国际法过去和现在都是由围绕“文明标准”的论证模式构成的。 这些论点在“生物逻辑”之间摇摆不定，这种逻辑援引并公然地种族主义地将被认为“野蛮”的人民称为“自然落后”，以及“进步逻辑”，这种逻辑援引更微妙但同样种族主义的劣等观念，并承诺有条件地纳入“文明国家”大家庭。 这种话语在国际法与原住民的接触中展现出其暴力的一面。 随着 16 世纪殖民主义的扩张，那些土地被侵占的人被称为“土著”、“本地人”、“印第安人”或“部落人”。 这些术语都是为了传达这些人民的文明程度较低而被构建的。

事实上，将“印第安人”一词与美洲的土著社区联系起来，是克里斯托弗·哥伦布于 1642 年在加勒比海登陆时错误地认为自己从欧洲向西航行到达了印度群岛的结果。 诺贝尔和卡罗尔记录了哥伦布与阿拉瓦克人的遭遇，这正是土著阿拉瓦克人和欧洲人之间截然不同的世界观的典型例子。 克里斯托弗·哥伦布在第一次航行到美洲后写道：“他们坚定地相信，我和这些船只以及人们是从天上来的。” 哥伦布这种智力和生物学上的优越性假设首先被当作反驳，后来又被当作对美洲土著人性的残酷否定。 韦斯普奇和温斯洛普等人的观点将土著人非人化，并以其不符合欧洲人的宗教、居住和土地所有制模式为由，为欧洲人入侵土著土地和暴力抹杀他们的世界观辩护。

这种话语在没有太多反对的情况下，渗透到国际法的遗迹中，并很快成为现代国际法的基石。 维多利亚等早期国际法拥护者臭名昭著地指出，虽然印第安人有能力拥有土地权利和统治权，但他们“不适合建立或管理符合人类和民事诉求标准的合法国家”。 对维多利亚来说，主权地位取决于是否符合基督教规范。 不同的是，对格劳秀斯来说，“已屈服于另一个民族统治的人民”被排除在主权之外。 最初，这产生了后来被称为“无主地”原则的东西。 通过“无主地”的应用，如果土地没有被基督徒占据，则被认为是空置的。 “空置”土地可以被定义为“发现的”，因此可以声称主权、产权和管辖权。 该原则最初在 20 世纪初被用来为在澳大利亚占领土著土地辩护。 随着第一次世界大战后对该原则的批评不断增加，该原则逐渐被废弃。 但这种将土著人民排除在外以实现生物学逻辑的类似遗迹仍然存在。 一个典型例子就是托管模式，该模式被设计用来为从 18 世纪后期开始的广泛殖民主义辩护，后来在《联合国宪章》第 XII 章中得到编纂。

实际上，这些文明化所有人的叙述都起到了将土著人民排除在国家政权承认范围之外的作用。 正如玛塞尔·伯恩斯所表明的那样，只有某些社会被认为适合拥有主权权力。 这些社会是使用 Tzouvala 所谓的“生物逻辑”来选择的。 主权伴随着制定和签署条约的权力，以及发动正义战争的权力。 原住民群体被排除在主权者类别之外。 根据格劳秀斯和维多利亚的观点，这意味着他们对殖民主义的抵抗是不合理的。 然而，主权者并不是构成国际法的唯一行为者。 国际法还由非主权行为者组成，例如公司和民间社会。 长期以来，土著人民甚至没有成为参与国际法制定过程的行为者。 举例来说，在制定《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》期间，没有征求任何原住民的意见。 直到 20 世纪 60 年代，正式的去殖民化进程开始取得成功，原住民才开始成为国际法制定过程中的行为者。 然而，即使在获得可见度之后，原住民仍然被困在由国家创建的语法中，例如主权和国家边界。

本章试图追溯土著人民在国际法中被认定为行为体的历史斗争。本章向读者介绍土著人民与国际法的相遇，以及国际法如何应对土著人民对法律地位和主权的要求。本章还追溯了历史话语与当代逻辑之间的连续性。讨论接着聚焦于围绕土著人民身份认定的具体争论，以及与土著人民享有权利相关的争议。最后部分重点关注土著人民对国际法中物质和认知守门人的抵抗。

土著人民与国家

直到 20 世纪初，国际法完全受限于一种非常严格的欧洲国家性语法。这种联系以两种方式运作。一方面，国家既是国际法赋予的主权利益的受益者，也是负责维护国际法保留的唯一义务承担者。 但是，随着国家俱乐部不情愿地向欧洲以外的成员开放，国际法自身的词汇开始演变。1945 年，在成立国际联盟时，人权原则被正式纳入国际法。即使在其最初的形式中，人权也强烈地撼动了国际法的国家主义形式。 通过承认个人的权利，并为社区权利创造空间，人权开始将国际法从其对国家作为唯一行为体的明确承诺中解放出来。然而，人权很快也被国家塑造为其特权的一部分。这一点在去殖民化的早期成功中得到了清楚的体现，去殖民化只改变了权力掌握者，而没有破坏国家性的规则。正如科乔所指出的，“咸水论”确保去殖民化不会对生活在独立国家内的土著社区飞地造成影响。 该理论认为，位于“咸水”（或海洋）对面的殖民地可以获得独立，而不会破坏现有民族国家的领土完整，而国内非自治领地的独立有可能造成严重破坏。 甚至第一次试图将土著人民权利编纂成法的尝试，即 1957 年的第 107 号公约（在国际劳工组织内通过）也只是对土著人民要求对抗国家主权的物质方式表示口头支持。第 107 号公约的通过是为了“纠正土著人民的孤立和边缘化，并确保土著人民从发展项目中受益”。 该公约涉及土著人民的广泛权利，包括教育、健康和社会保障。有趣的是，该公约一次都没有使用“土著人民”一词。它只将他们称为“土著人口”。 该公约采用了一种强烈的同化语法——文化和法律——将土著身份融入国家单位，然后用承认土著性的言辞来修饰这种同化。 楚瓦拉称之为“改善逻辑”，其中某些行为体被剥夺了人格，或者只被视为有权享有限制的人格，直到他们能够“改善”自己以符合欧洲中心的人格模式。“未开化的民族”需要符合帝国主义，以便能够享有与人格相关的特权。例如，该公约第三条要求缔约国为土著人口创造“经济、社会和文化条件”，使他们能够享有“他们所属国家”的一般法律。该条款将土著人民的独立和集体文化身份以及政治自治权降格为国家基础设施的次级单位。

土著性与国家性之间的斗争一直持续到 20 世纪 90 年代。这是国际劳工组织关于独立国家中的土著和部落人民的第 169 号公约通过的时期。该公约的制定是为了回应“土著人民状况的发展”，这大概是 1970 年代全球土著人民运动所获得的社会资本的回应。该公约基于在与发展相关的决策中咨询土著人民的必要性。与之前的公约不同，该公约也更清醒地认识到“半部落人口”等类别中包含的殖民主义意味。 然而，例如，在起草第 169 号公约时，尽管有压倒性的共识，但各国对使用“领土”等词语表示了很大程度的担忧，因为这些词语传统上与独立的国家性相关。在承认土著人民的自决权方面也表达了类似的抵制。加拿大和美国等国家担心，自决会成为外部分离的许可，从而威胁国家主权。

在当代，国家性职能越来越多地被委托给非国家行为体，例如国际组织、公司，甚至个人。然而，正如乌莎·纳塔拉扬正确指出的，即使将国家主权委托给非国家行为体，也只促成了权力掌握者从帝国官员到后殖民当局的更迭。这种权力更迭确保了边缘化社区的剥夺持续存在。发展话语就是一个很好的例子。发展话语为前第三世界国家去殖民化努力提供了政治基础。正如拉吉戈帕尔指出的，“发展包含了统治阶级认为对第三世界赶超西方可取或必要的方方面面：经济增长、减贫、反腐败和透明度、环境可持续性，甚至民主和自由/权利。” 因此，发展与楚瓦拉对改善的理解方式相同。利用这种框架，后殖民国家开始实施工业项目，这些项目将帮助他们实现经济增长指标，而没有关注生活在其领土内的边缘化社区的关切。例如，公司会优先考虑发展议程，尽管知道这些项目会导致土著人民流离失所。世界银行和联合国教科文组织等国际组织也惯常忽视工业项目对土著人民的环境和土地索赔造成的不利影响。在她的著作中，苏塔帕·查托帕德亚观察到，国家改变了其立场，从“完全 подчинение земли и коренных народов обширной программе развития, которая требует кражи коренных земель, для чего экспроприация природы и ее избыточных сообществ в качестве рабочей силы была необходима”. 有趣的是，相同的發展語法在全球北方（s）和全球南方（s）中都找到了立足点，并加剧了对土著社区的流离失所。这可以通过这样一个事实得到最好地说明：仅在印度，就有 40% 的土著社区因发展项目而流离失所。

重要的是，发展开始将主权的语言推向边缘。这是因为主权突出了土著人民对土地的特殊主张。正如沃森所指出的，土著人民作为第一批居民，与土地有着深刻的精神、文化、社会和经济关系。他们的生计活动依赖于土地。事实上，土地被视为社区的活生生的亲人。例如，肯尼亚的恩多罗伊社区崇拜博戈里亚湖，他们认为这片土地是社区的一员，是他们祖先和后代的家园。因为主权滋养了这种与土地的特殊关系，所以它逐渐被发展叙事所取代。

发展也被视为与土著世界观“脱节”，而国家将其界定为对“原始”的保护感兴趣。在马甘加尔·穆尔穆的感人著作中，他写到了土著舞蹈和音乐——这些音乐确实是土著存在的中枢——是如何滋生了将土著人民作为“他者”的城市浪漫化刻板印象的。 用穆尔穆的话来说（反映了他作为印度桑塔尔的亲身经历），“我们就像玩具——有人按下了我们的‘开机’按钮，或者在我们后面转动钥匙，我们桑塔尔人就开始在我们自己的 tamk 和 tumdak 上敲打节奏，或者开始用我们的 tiriyo 吹奏曲调，而有人夺走了我们真正的跳舞场地。” 这种落后论点被反复用来将土著人民排除在决策空间之外。

识别土著人民

定义“土著人民”或“土著性”的行为被广泛理解为对国家主权的重大损害。在 20 世纪 60 年代，随着去殖民化努力取得了更大的成功，人们越来越认识到土著人民的特殊文化身份及其与土地的关系。土著人民在国际上的动员变得更加系统化和明显。这种动员的顶峰是 1977 年在美洲针对土著人口歧视问题的国际非政府组织会议。这次会议汇集了来自西方的土著代表，他们讨论了建立跨国土著阵线和一系列主权要求的策略。从 20 世纪 80 年代后期开始，土著人民获得了联合国多个论坛的协商地位。这种动员开始结出硕果，联合国开始采取措施承认土著性，并考虑为土著性制定特别的保护制度。

其中第一步是前特别报告员马丁内斯·科博的报告。报告指出，

“原住民是指在一个国家现有领土上，在来自世界其他地区的不同文化或种族的人们到达之前，全部或部分居住在该领土上的民族的后代，这些人以征服、定居或其他方式克服了原住民，使他们处于非主导地位或殖民统治地位；他们今天更多地遵循他们自己的社会、经济和文化习俗和传统，而不是他们现在所处的国家的制度，该国家结构主要包含该国其他占主导地位的人群的民族、社会和文化特征。” (E/CN.4/Sub.2/1986/Add.4)

正如 Chidi Oguamanam 所解释的那样，这份报告“为将原住民问题纳入国际议程奠定了基础”。 该报告对原住民的定义，以历史上对土地的占有和文化独特性为核心。这些标准还与殖民统治带来的边缘化相联系。然而，Cobo 的重点在于受殖民者殖民统治剥夺权利的人民。在 Cobo 的报告中，殖民者殖民统治被理解为外国人民对领土和资源的占有，以及殖民者对原住民主权和法律秩序的取代。 学者们很快指出，Cobo 的标准不适用于非洲和亚洲的社区。

非洲在许多方面都挑战了对原住民的僵化定义。欧洲殖民主义以殖民者和非殖民者两种形式实施。由于非洲殖民地被完全占领，欧洲殖民者没有土地可以占领。控制是通过语言、资源和生产方式建立的。帝国力量不是通过占领土地来施加的，而是通过肯尼亚学者 Ngtigi wa Thiong’o 所谓的“文化炸弹”，这种炸弹“摧毁了人民对他们的名字、语言、环境、奋斗遗产、团结、能力以及最终对他们自己的信念”，从而“让他们想要认同那些离他们最远的事物”。这种混合形式的殖民主义极大地有利于非洲精英，他们领导了去殖民运动，并成功地占据了此前由帝国主义者掌握的权力职位。由于这种复杂的殖民模式，在非洲追踪原住民身份并非易事。大多数人可以追溯到殖民前的居民。 在一个地区占主导地位的社区，在另一个地区却处于弱势地位。Cobo 对原住民的解读还假定存在一个中心、占主导地位的，通常是欧洲文化，而原住民文化则是从这种文化中衍生出来的。这种解读延续了国家建立时对“文明”的理解。

但这种基线在非洲并不存在，或者一直在变化。首先，在 Cobo 提出的意义上，不存在一个中心文化。虽然南非桑人的文化与欧洲文化截然不同，但桑人与祖鲁人和科萨人等其他非洲人民一起生活在南非，而他们的文化与欧洲文化同样不同。 占主导地位的社区是受益于殖民统治的非洲人民。他们是“殖民主义的精英”。

这种情况也适用于亚洲的原住民，在那里每个人都有平等的权利成为原住民。在他们关于印度游牧和被取消登记部落的精彩著作中，Bhukya 和 Surepally 讲述了殖民政权如何受到部落社区游牧生活方式的威胁，以及他们如何挑战殖民者对森林资源的控制。 这些社区受到持续的监视，他们世袭的生活方式被贴上犯罪标签，他们被迫离开他们的森林土地。有趣的是，1871 年的《刑事部落法》实施了这些压制措施，并在印度独立后继续存在。 独立印度宪法仅承认一小部分此类社区为“部落”，而且是出于非人化的原因，例如他们的“原始性”和“地理孤立”。

为了回应这些批评，人们开始做出更多努力，构建更具反思性的原住民定义。1989 年，国际劳工组织第 169 号公约使用了“民族”一词。“民族”是对原住民社区自治及其对政治和法律主权要求的认可。该公约还区分了部落民族和原住民，前者是指在社会和文化上与多数群体不同的群体，并由习惯性的氏族和存在规则组织。 经济及社会理事会（经社理事会）设立了原住民问题工作组，该工作组采用了一种不同的方法，旨在提出保护原住民的最低标准。1993 年，联合国原住民问题工作组选择不定义原住民。用主席埃里卡·艾琳·戴斯的话来说，“从历史上看，原住民一直遭受他人强加的定义的痛苦”，因此，在某些国家，许多原住民被取消了原住民身份。 在国内环境中，对“定义”原住民身份的方法也存在类似的多样性。

然而，尽管存在这种多样性，原住民身份已经获得了强大的社会意义。它已经成为“对森林丧失、土地异化、发展项目导致的流离失所等共同经历的象征”。 这使得原住民社区能够在跨境法律和社会动员方面取得进展。

原住民权利

随着原住民作为国际法主体的地位日益稳固，对承认和系统化原住民权利的要求也越来越高。正如帕特里克·麦克莱姆解释的那样，对权利的诉求源于对原住民作为国际法主体的法律承认。 在原住民的情况下，这些权利既是他们在国际法中的法律存在特征，也是防止国家侵犯的保障措施。这解释了为什么权利保护对原住民如此重要。在第二次世界大战结束后不久，国际劳工组织开始关注原住民事业。国际劳工组织通过了一系列文件，承认了原住民的劳工权利。其中最重要的是第 107 号公约（土著和部落人口公约），该公约将战间时期对原住民的国际法律保护范围扩大到包括保护原住民的土地、社会保障、工作保护、教育和健康。在该公约通过后，这些权利不断被国内和国际法庭重新审视，所有这些都增加了其范围（如下所示）。然而，这些解释仍然分散和不成体系。直到 2007 年，联合国和原住民运动才成功地巩固了原住民权利。2007 年 9 月 13 日，联合国大会通过了《联合国原住民权利宣言》（原住权宣言）。 与联合国过去努力不同的是，该宣言是在与跨代原住民利益相关者协商后制定的。虽然该宣言不是具有约束力的文件，但已获得 150 多个国家的签署。本质上，该宣言开启了“以相互尊重为基础的新型原住民与国家关系框架，而不是国家统治”。 该宣言结合了其前身法律术语和对原住民遭受的人权侵犯的新的认可精神，包含 46 条条款，涉及原住民最低尊严、福祉和合作的标准。 这些标准以集体权利的概念为基础。重要的是，该宣言避免了对原住民的定义，并认可自我认同作为原住民身份的依据。正如 Chua 和 Idrus 指出，“这些进程推动了现有的原住民权利运动，创造了新的国际认可的原住民权利主张渠道，但也加剧或产生了新的紧张局势和不平等”。

权利主体性质

只要争取国际承认原住民身份的努力一直在进行，这些动员活动主要采用权利的词汇。也就是说，正式承认原住民权利花费了很长时间。第一个当代人权文件——《世界人权宣言》——在第 27 条中提到了文化少数民族的权利。这一规定后来被解读为包括原住民。1957 年的国际劳工组织第 107 号公约承认了原住民的经济、社会和文化权利。然而，这些权利取决于原住民融入占主导地位的群体，并且从设计上来说是个人权利。

两个核心公约——《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》——更详细地阐述了少数民族权利。 令人震惊的是，《公民权利和政治权利国际公约》第 27 条并没有对“文化”和/或“少数民族”的含义进行任何澄清。^[38] 布尔根塔尔和索恩贝里^[39] 以及许多其他人，批评第 27 条使用限制性的个人主义语言，仅承认属于少数民族的“个人”的文化权利，而不是整体的群体。^[40] 此外，公约的《起草文件》表明，“少数民族”一词被理解为具有明确定义的稳定群体，这些群体享有独特的文化，并且在数量上处于劣势。^[41] 授予少数民族的文化权利保护并非旨在对多数民族政权构成任何轻微的威胁^[42]，也并非旨在使通过移民进入国家的群体受益。^[43] 有人认为，土著人民被有意地排除在公约起草过程之外，因为国家担心“这可能导致政治不稳定”并为分离主义要求提供可信度。^[44]

随着时间的推移，人们逐渐认识到土著人民权利的集体维度。 洛维特娅·奥唐纳休承认有必要承认集体权利，因为

正是由于集体权利没有得到承认，土著个人的个人权利，例如在教育、就业和医疗保健方面获得平等机会的权利——在世界上任何国家都没有实现。 只有当我们的集体身份得到承认时，我们作为个人所遭受的令人震惊的不利处境才能得到纠正。^[45]  

这种情况随着国际法庭的判例法而改变，其中几个法庭承认了土著人民的集体身份。 人权理事会在几乎所有通信以及第 23 号一般性意见中，都承认了土著人民作为集体所享有的文化权利，无论是保护他们的生活方式还是保护他们的传统生计活动。^[46] 美洲国家人权法院在“阿瓦斯·廷格尼案”^[47] 和非洲人权法院在“恩多罗伊斯案”^[48] 中也都发现，“人民”一词包含了集体的受益者维度。  

自决

对自决的承认与对“人民”的承认息息相关。 早期文件，如工作组的报告，在使用“人口”和“人民”这两个词语之间来回切换。 前者更受欢迎，因为它不会引发任何有效的脱离主权要求。 对于“人民”这个词语，人们担心它会导致内部和外部主权要求。 在恩多罗伊斯案中，非洲委员会认定，“人民”拥有共同的历史传统、种族或民族身份、语言统一、宗教和意识形态亲缘关系以及领土联系。^[49]

自决权在《世界人权宣言》和两个核心公约中都有提及。 这项权利的内容在不同的条约制度中被不同地解释。 联合国大会关于给予殖民国家和人民独立的宣言（决议 1514 (XV)）将自决权定义为：

所有人民都有权自决；他们根据这一权利自由决定其政治地位，并自由寻求其经济、社会和文化发展  

随后是 1970 年联合国关于国家间友好关系和合作宣言，该宣言强调了自决的外部因素，这可以转化为与现有国家一体化/结盟或建立一个新的独立国家。 这种外部维度，可以理解的是，并未受到国家的欢迎。 几个条约制度加倍强调了对行使自决外部权利的限制。

在土著人民的具体背景下，2007 年的宣言明确指出，自决权不包括脱离。 事实上，澳大利亚、新西兰、加拿大和美国等国家没有签署该宣言，理由是他们对承认土著人民的自决权感到不舒服。 尽管这些国家现在已经改变了立场，但他们对自决权的不适感并没有消退。 法庭也一直对承认土著人民的外部自决权感到不舒服。 人权委员会审理的“波玛·波玛诉秘鲁案”就是一个很好的例子。 在此案中，安吉拉·波玛·波玛挑战了秘鲁政府对一个项目的制裁决定，该项目导致了对申请人所属的艾玛拉社区来说至关重要的羊驼养殖生计所依赖的牧场的干涸。 鉴于该措施剥夺了艾玛拉人决定他们传统上占有的土地的使用权，波玛·波玛将申诉依据——除其他外——《公民权利和政治权利国际公约》第一条，该条保护自决权。 自决权的援引在这里是经过深思熟虑的，因为提交申诉的作者要求对经济生计的完全丧失进行赔偿。 然而，在审查中，委员会以自决权不是《任择议定书》要求的个人权利为由，拒绝将自决权作为《公民权利和政治权利国际公约》第一条在波玛·波玛申诉中的可受理性基础。 与此案类似，在所有其他援引自决权作为权利的案件中，委员会都没有发现违反行为，而是选择将事实置于其他类型的权利范围内。

自然权利

对土著身份的承认逐渐开始挑战融入权利词汇本身的限制——主要通过对抗权利的人类中心主义。 通常，环境权集中于并随后规范人类对环境的使用。 这种解读抹杀了环境和自然资源本身的主观性，使其与许多土著宇宙观相冲突，在这些宇宙观中，人类仅仅是自然界中的守护者和共生伙伴。 受这些认识论的启发，厄瓜多尔宪法在 2008 年将帕查妈妈的权利编纂成法，帕查妈妈是安第斯大地女神，在基楚亚语和艾玛拉语中被称为大地之母。^[50] 宪法现在承诺保护苏马克·考萨伊（“美好生活方式”，或西班牙语中的“buen vivir”），这也强化了国家对自然功能恢复和保护的义务。^[51] 玻利维亚和乌干达等国家也效仿。^[52] 重要的是，玻利维亚宪法并没有将自然权利固定下来，而是将这种权利描述为人类对自然和“其他生物”的管理。^[53] 自然权利包含在另一项法令中。^[54] 例如，在印度，自然权利在许多法官判决中得到承认，这些判决宣布自然拥有权利、责任和义务。^[55] 在其他国家，河流和国家公园被认为是法人。 一个典型例子是新西兰的怀安甘努伊河，^[56] 以及位于印度东北部与尼泊尔边界附近的苏克纳河的法律地位。^[57] 这种重新定位旨在更好地服务于反对威胁破坏生态的污染项目的申诉。 然而，保留权利的语言——这通常与土著认识论格格不入——仍然允许平衡练习偏向于资本主义项目。 正如卡尔扎迪拉和科特泽在他们的文章中所指出的，自然权利往往不会转化为实际的立法变革。 国家仅仅用尊重土著本体论的语言来包装新自由主义发展议程，就得到了赞扬。^[58]

自由、事先和知情同意权

自由、事先和知情同意权与不同的权利话语联系在一起。在 20 世纪 90 年代，消除种族歧视委员会第 23 号一般性建议指出，土著人民享有平等权，因此在任何影响他们的决定做出之前，应与他们进行协商。 在第 21 号一般性意见中，经济、社会和文化权利委员会将自由、事先和知情同意权与参与文化生活的权利联系起来。 其他一些论坛将自由、事先和知情同意权与恢复土地的要求联系在一起。自由、事先和知情同意权主要关注同意权的质量。自由指的是没有恐吓或胁迫，事先指的是在项目开始之前很久就征得同意，知情指的是在征得同意之前提供的各种事实（项目性质、规模、影响、许可）。 获取同意的方式必须与土著人民的习惯法相一致。虽然通常将同意理解为一种行为义务，但也有一些制度强调“获得”同意，将其转变为一种结果义务。

土著人民的土地权

从历史上看，对土著人民的冒犯是发生在土著人民的祖先土地上的。前特别报告员艾琳-戴斯在她的报告中解释了为什么土著人民运动广泛依赖历史主权的概念。历史主权被理解为一种概念工具，用于收回在殖民主义和西方/资本主义入侵过程中被剥夺土著人民的土地和自然资源的主权。一个典型的例子是《联合国土著人民权利宣言》第 26 条，它承认“他们传统上拥有、占有或以其他方式使用或获得的土地、领土和资源的权利”（第 26 条）。通过土地，关于文化独特性和精神性的进一步主张也融入其中。土地权的中心地位现在也扩展到某些不认同土著人民概念范畴的其他传统社区。

土地权最初被置于财产权的范围内。然而，财产权取决于个体性、所有权和可售性的语法。对于土著人民来说，土地不能由他们自己拥有或处置。这种关系是精神性的，而不是所有权性的。

为了克服财产权的局限性，土地越来越多地与文化权利联系在一起。在第 23 号一般性意见中，人权委员会观察到，“文化以各种形式表现出来，包括与土地资源使用相关的特定生活方式”。关于土地权的草案一般性意见也证实了这种联系。在其他空间，因土地使用而产生的权利——例如传统知识和美术——已被转化为文化权利。

土著人民的学习和认知方式

如前一章关于第三世界国际法方法所述，国际法排除了前第三世界的认识论，使其无法参与意义建构过程。国际法话语中对无主地概念等教条的延续，这些教条以剥夺殖民地人民为基础，被认为是国际法认识论偏见的证据。也就是说，虽然第三世界国际法方法对国际法的欧洲中心主义提出了质疑，但它无意中诉诸于它所批评的相同西方语法和度量标准。乌莎·纳塔拉扬在《去殖民化法律》一书中的一章中正确地指出，“第三世界国家通过忽略土著和部落主权来维护其后殖民地位”。^[3] 通过未能承认南南掠夺如何使土著人民和妇女（以及其他人）贫困化和流离失所。^[5]

这就是后来被称为第四世界国际法方法（FWAIL）的起源。“第四世界”一词是由乔治·曼努埃尔和迈克尔·波斯伦斯在其著作《第四世界：印度人的现实》中推广的，他们在书中展示了土著社区如何被迫处于法律的边缘。^[7] 该书将第四世界概念化为对“新自由主义经济”的抵抗场所，其根源在于“人与人、人与物种之间自然经济关系”。^[8] FWAIL 诞生于第三世界国际法方法失败的背景，它未能利用国家身份的工具来对抗国际法在使用国家身份的工具来 perpetuating 暴力侵害土著人民方面所起的掠夺性作用。^[9] 相反，FWAIL 将土著人民置于国际法重塑的中心位置。这就是肯尼亚作家恩古吉所说的“抛弃欧洲思想”来宣扬“土著叙事和戏剧形式”。^[10]  

第四世界方法的假设是质疑国际法的基本假设；无论是国家作为公正保障者的概念，还是英语和法语作为国际法语言的主导地位，甚至认定人格的标准。第四世界方法推动承认非人类中心的人格——土地、自然、祖先和生态系统。这些方法还揭露了贬低土著人民人格背后的殖民动机。从根本上讲，这种反对源于认识论上的基本差异。也就是说，它们强调了关于国际法的思考方式存在差异，而且所有这些不同的方式都同样可信和有效。

关系框架

土著认识论——虽然极其多样化——但共享某些原则，其中第一个原则是关系性。

正如克里学者谢恩·威尔逊所说，“作为土著人民，我们‘就是’我们与他人的关系”。 阿尔弗雷德和科恩塔塞尔认为，关系“是土著人民的精神和文化基础”。 作为基础，关系性是认识世界的方式，也是土著人民、国家、亲属、精神、故事以及非亲属认识自己以及彼此之间关系的方式。 正是这种关系性原则，才产生了土著人民对自然、精神和所有生物的管理义务。关系性还强调了土著长老赋予的价值观和教训。越来越多的关系性已成为一种研究方法。 沃莱丽·瓦布斯、贝弗利·雅各布斯、杰弗里·休伊特、苏吉斯·泽维尔和阿玛尔·巴蒂亚编辑的优秀文集《去殖民化法律》在其制作的各个阶段都运用了关系性精神——从邀请投稿人、组织头脑风暴机会、学术作品创作到传播。^[67] 该书还反思了西方在非关系性和掠夺性方式方面的训练如何阻碍关系性的实现。

米奇·萨吉格·尼什纳贝学者和艺术家利安妮·贝塔萨莫萨克·辛普森写道，“掠夺就是偷窃——这是在没有同意、没有思考、没有关心，甚至没有了解掠夺对该环境中其他生物的影响的情况下获取。这始终是殖民主义和征服的一部分”。 辛普森将获取土著思想并将其转化为经济资本，同时剥夺其所有权的行为称为“认知掠夺”。几位学者写过关于澳大利亚土著知识的认知掠夺和巴勒斯坦殖民者的掠夺性殖民。

事实上，掠夺要求甚至有时强加关系，侵蚀关系的现实，因此也侵蚀了关系性原则。^[70] 从实际意义上讲，关系性需要认真反省自己的定位和特权，并了解如何屈服并“倾听”土著合作者。从行动的立场转变为倾听的立场。倾听，不仅是生物学意义上的倾听，正如凯希尔所指出的，还需要以情感的方式倾听。^[71]

神圣与世俗

灵性是土著世界观的核心组成部分。灵性不被理解为超越理性的范围，而是被视为在世界中指导理性与意义建构。根据霍夫曼（2013）的说法，“土著本体论和认识论植根于包含神圣和世俗的共同世界观。[在土著本体论中]世界存在于一个由世俗和神圣维度不可分割地交织而成的单一现实中”。 所有关系和所有存在都具有灵性，无论是土地还是一个人的知识。在西方法律话语中，灵性通常被浪漫化，并被视为比科学低一等。 在他们的文章中，汤森和汤森批评了土著长者关于他们与领土和自然的灵性关系的表达，这些表达没有被视为与关于领土分配和环境权利的更科学的评估相关，为此邀请了外部专家。

互惠作为认识论

许多土著认识论都建立在互惠的概念之上。正如科瓦奇所指出的，“他们说我们传统上了解门户，通往知识的途径，以及知识是如何通过分享、社区论坛、圆圈坐谈、参与仪式、尊重与精神的关系而被带给人们的。当我们这样做时，精神会做出回应，我们会得到我们所需的东西。” 互惠适用于内部人员、外部人员以及两者之间的群体。土著文化与西方认识论不同，并不认为处于土著文化之外的人是中立的。他们认为所有世界都是相互关联的，每个个人和社区都对影响世界各地人民的变化负有责任。内部位置也同样存在问题。正如图伊怀·史密斯所指出的，内部人员常常认为他们的熟悉是理所当然的。然而，在土著认识论中，内部人员也应该进行批判性反思。 这些理念不仅体现在故事和神话中，也体现在歌曲、仪式和舞蹈中。韦尔奇写道，美洲原住民舞蹈中的动作传达了互惠的教训。 汉斯达写道，对于印度的土著社区来说，舞蹈既可以用来强化互惠的土著认识论，也可以用来抵抗后殖民国家的同化策略。

结论

本章旨在了解国际法是如何以及为什么被用来剥夺土著人民的权利，以及在过去几十年中，土著人民是如何应对国际法对他们的冒犯的。本章的后半部分概述了与土著人民相关的历史身份标签，以及这些人民目前享有的不断增长的权利体系。本章的最后部分简要解释了土著认识论，以及在这些认识论中如何想象权利和正义。

进一步阅读

• 奇迪·奥古马纳姆，土著人民与国际法：一个制度的形成，30 Queen's L.J. 348 (2004-2005)。
• 谢丽尔·莱特福特，土著人民权利宣言，见全球土著政治 (莱特福特，劳特利奇，2016)。
• 凯瑟琳·阿布索隆，卡安多西温：我们如何知晓：土著再研究方法论 (Fernwood 出版社，2022)。
• 维恩，莎伦·海伦。我们的长者了解我们的权利：关于土著人民的国际法发展。卑诗省彭蒂克顿：Theytus，1998。
• 阿纳亚，詹姆斯。*国际法下的土著人民*。第二版。牛津：牛津大学出版社，2004。