实证主义

作者： Başak Etkin & Alex Green

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学习目标：了解分析实证主义和规范实证主义以及它们与国际法实证主义的区别，识别实证主义的主要批评。

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A. 实证主义作为方法和意识形态

法理实证主义是一种关于法律确定的理论。法律确定关注的是法律内容的“固定”或“成为它是什么”的含义（例如，使用武力的威胁是非法的，因为联合国宪章第 2.4 条禁止它）。法理实证主义断言法律事实是由社会事实决定的，所有法律都是假设的/积极的。在此框架中，法律的存在和内容仅由社会事实决定（即对社会行为的价值中立描述，例如，人们在进入教堂时脱帽的事实），这些社会事实被法律体系的官员承认，与其道德（或其他）优点无关（“社会命题”）。法理实证主义最早出现在 18 世纪，是对自然法理论的一种反应。它的根源在于杰里米·边沁^[2][3]（1748-1832）的作品，他试图批评和改革自然法理论。分析法理实证主义是，并且一直是，如果不是最具影响力的现代法律理论和国际法理论之一，那么也是最具影响力的理论之一，尽管有些人使用“实证主义”来描述“主流”的国际法教义方法。^[4]

I. 分析实证主义

作为他们主要的一致点，所有法理实证主义者都同意可分离性命题（即法律和道德不一定相关），因为它是定义他们的东西，尽管存在其他差异。正是由于实证主义强加的法律和道德的分离，批评法律内容才成为可能。然而，法律和道德在多大程度上分离一直是包容性（软）实证主义者和排他性（硬）实证主义者之间争论的焦点。包容性实证主义者允许道德要素（例如，社会中普遍存在的道德信念）直接或间接地纳入识别规则。另一方面，排他性法理实证主义者拒绝识别规则中的所有道德要素，因为他们辩护说，这将使不确定性问题得不到解决。双方都同意，当识别规则没有对“什么是法律？”问题给出明确答案时，法院会创造法律。^[5]

分析实证主义首先由约翰·奥斯汀^[6][7]（1790-1859）推广，他发展了命令理论，即法律由“以威胁为后盾的命令”组成。在这里，“命令”代表主权者的命令；这种意志习惯性地被服从，不服从会被“威胁”制裁。

英国法学家、包容性法理实证主义者和奥斯汀的著名批评者 H.L.A. 哈特（1907-1992）在其 1961 年具有影响力的著作《法律的概念》^[8]中对命令理论进行了全面的批评，并进一步完善了法理实证主义。^[9] 哈特的反驳表明了命令理论的三个主要问题：它没有包括习惯法，^[10]所有法律都没有命令或禁止特定的行为，^[11]以及无法确定拥有无限立法权的主权者。^[12] 哈特提出了一个替代框架，总结为“初级规则和次级规则的结合”。^[13] 初级规则制定义务并赋予权力来指导人类行为（例如，禁止红灯亮时过马路）。在一些社区中，哈特将其描述为“原始的”，法律仅仅由这些初级规则组成，但初级规则本身并不能构成法律体系，法律体系还需要次级规则，这些规则作为组织性的元规则或管理初级规则的规则。根据哈特的说法，这些次级规则解决了三个主要缺点：（1）围绕哪些规则在这个体系中有效的确定性，（2）规则的静态特征，以及（3）规则的低效性。这些问题分别由（1）识别规则解决，识别规则提供法律效力的标准并回答“什么是法律？”问题，（2）变更规则解决，变更规则建立引入新初级规则、修改现有规则和废除旧规则的程序，回答“法律如何变化？”问题，以及（3）司法规则解决，司法规则确定有权判决的人员并定义遵循的程序，回答“如何执行法律？”问题。所有次级规则都可以归类于这三种类别之一。

哈特经常被认为是与他的大陆同行汉斯·凯尔森（1881-1973）形成对立，汉斯·凯尔森是一位奥地利法学家，对大陆法体系的影响更大。凯尔森更接近奥斯汀的观点，因为在他看来，法律是针对官员而不是针对主体的规范 - 即在发生违法行为时由法院适用的规范。^[14] 哈特和凯尔森之间的另一个分歧点是法律效力；对哈特来说，法律效力取决于社会认可，但对凯尔森来说，法律效力是一个规范性（“应该”而不是“是”）问题。他认为，法律规则只有在形式上建立在更高的规范基础上，遵循规定的程序框架时才被认为是有效的。这种阶梯式结构（Stufenbau）最终导致了Grundnorm（基本规范）的概念，正如凯尔森在其《纯粹法学》中所阐述的那样。^[15] Grundnorm是任何法律体系基础上假定的法律命题，是一个简单的虚构来维护效力。^[16]

法理实证主义的另一位重要人物是以色列法学家约瑟夫·拉兹（1939-2022）。在他的1979年著作《法律的权威：关于法律和道德的论文》中，拉兹对社会论和来源论（即法律通过参考其来源来识别）进行了更现代的阐释，他断言法律的存在和内容不能依赖于道德论证，只能从社会来源推导出。作为一位纯粹的实证主义者，拉兹在《实践理由与规范》中进一步探讨了法律体系的规范方面，并论证了法律规则为履行义务提供了实践上的理由，同时排除了其他理由。

最近，美国法学家斯科特·夏皮罗的著作《合法性》为法律实证主义提供了一种新的替代方法。 夏皮罗的法律规划理论提出了法律体系是强制性规划组织的观点，他的道德目标论则认为，法律提供了内容独立的规范性指导，以绕过道德分歧。

二、国际法实证主义与规范实证主义

规范实证主义，或许在国际法中比分析实证主义更普遍，它主张实证主义不仅是真实的，而且是有价值的。因此，分析实证主义（它完成了智力上的重任）必须是真实的，规范实证主义才有可能被考虑。它不应该与规范方法（如上文所述的凯尔森的规范方法）混淆。杰里米·沃尔德隆认为，这种观点更忠实于实证主义的起源，因为边沁的意图不是在概念上将法律和道德分离，而是协调社会法律与个人道德判断之间的冲突解决。 拉萨·奥本海姆（1858-1919）也捍卫了这种观点，他认为实证主义是推动道德和政治价值观的最佳概念，正如他所倡导的国际社会所证明的那样。 这种观点也被普罗思珀·韦尔所采用，在国际法中具有特别的影响力。

分析实证主义的某些方面似乎与国际法不兼容，例如奥斯汀的命令理论，它可能会质疑国际法的有效性，因为国际舞台上缺乏至高无上的主权者。 另一个潜在的问题是围绕多元主义和凯尔森基于规范性的法律效力理论，该理论有利于一元论（即国际法不同分支以及所有国内法律体系共同构成一个统一的制度）。 国际法是一个高度分散的领域，拥有众多区域和国际制度，在特定情况下往往难以确定哪些是等级上占主导地位的规范。然而，现代法律实证主义已经发生了相当大的发展，并为国际法中出现的问题提供了复杂的答案。

国际法实证主义（即国际法学家所理解和维护的实证主义），与其上述的分析对应物一样，远非一个整体，而且在某些方面它与法律实证主义有所不同。 最值得注意的是，国际法实证主义，部分原因是国际法中赋予国家意志的权重，更常与共识主义或自愿主义混淆。 然而，条约是国际法中唯一基于共识的来源，在对共识的严格和明确的理解中。因此，国际法的识别规则（尽管存在一些混淆，但它不是国际法院规约第38条）不包括共识，应用于国际法的来源论并没有描绘出共识主义的图景。 虽然新自愿主义者仍然存在，但许多当代国际法实证主义者将客观的国际法律秩序与国家的主观意志区分开来。

国际法与实证主义的兼容性也因 _强行法_ 而受到质疑。这些强制性规范是“得到接受和承认 […] 作为一项不可废止的规范”，根据1969年《维也纳条约法公约》，因此该标准不违反可分离原则，但一旦给出一些例子，人们很容易识别出道德上的基调：禁止种族灭绝、酷刑和奴役。一些纯粹的法律实证主义者认为，承认强行法存在会破坏可分离原则，但这个问题可以通过说国家共同的道德信念或判断是一个社会事实，正是这一点才造成了 _强行法_，而不是它固有的道德价值。

B. 对实证主义的批评

正如我们所看到的，法律实证主义认为，国际法律规范的内容是由社会事实决定的（即确定或“固定”）。这些社会事实通常与这些规范的“血统”有关：它们在特定社会来源中的历史根源，例如条约文本或 _opinio juris_ 的表达。相反的观点，由“非实证主义者”持有，认为国际法律规范必然不仅由社会事实决定，而且还由政治道德事实决定， 其中包括道德价值观、真正的规范性原则以及指导个人如何“共同生活”、组织自己以及在国家和国际社会集体层面上行为的实践理由。

非实证主义方法的例子：考虑一个或多或少没有争议的法律主张，例如“1969年《维也纳条约法公约》表达了国际法的真实命题”。对于法律非实证主义者来说，这一说法只有在维也纳公约的决定法律功能在某种程度上具有道德价值的情况下才为真。这种对政治道德的依赖，也许与直觉相反，也体现在规范实证主义者（如奥本海姆或韦尔）的信念中，他们认为，出于道德原因，国际法律规范必须通过参考社会事实来识别。继续以相同的例子来说，规范实证主义者和坚定非实证主义者都可能接受维也纳公约有助于确定国际法的规范，因为条约通常具有协调功能，这对国际关系的稳定性和可预测性具有价值。换句话说，对于这两个学派来说，条约文本有助于确定国际法律规范的内容，因为存在令人信服的理由说明这些文本应该产生这种效果。（参见：亚历克斯·格林，《国际法的岌岌可危的理性：批评国际识别规则》（2022）22（8）《德国法学杂志》1613，1626。）

那么，是什么将 _非_ 实证主义者与 _规范_ 实证主义者区分开来？非实证主义者，虽然同意政治道德事实部分决定了法律的内容，但 _不同意_ 在更具体的层面上，应该将道德推理排除在国际法律规范的识别之外。 如上所述，规范实证主义者认为，应该通过参考社会事实来识别国际法。根据他们的观点，将道德考虑因素排除在法律推理之外，往往会产生国际稳定，因为它避免了国家间争端的激增。然而，对于非实证主义者来说，将道德考虑因素排除在法律推理之外是错误的，要么是因为他们认为规范实证主义者对道德推理的据称破坏稳定效应是错误的， 要么是因为他们认为，仅凭社会事实是不可能识别国际法律规范的。在下文中，我们将探讨一些人可能完全拒绝法律实证主义，并转而采用非实证主义方法的原因。

高级：非实证主义方法的具体影响

非实证主义的国际法律推理方法，在解释和论证层面与更“形式主义”的实证主义对应物有所不同。特别是，在任何特定法律领域内，非实证主义推理可能比实证主义同行更愿意推断出不受明确先例直接支持的法律结论。因此，非实证主义通常被认为是这两种方法中更“激进”或“进步”的。

例如，在他的非实证主义“重建”詹姆斯·克劳福德著名的“国际法中的国家创设”中，亚历克斯·格林确定了三个贯穿克劳福德关于管理新国家创设的法律工作的广泛的规范性承诺。克劳福德本人（一位自称的实证主义者）对从这种更抽象的规范性原则中得出直接结论犹豫不决，而格林则认为，这些承诺对与国家存在和持续性相关的几个问题具有具体的影响。特别是，他认为，当我们进行基于“谨慎乐观”、“细致入微”和“人道”的法律推理时，我们不可避免地会被推向这样一个结论：小岛屿发展中国家应该保持其法律上的国家地位，尽管它们可能由于人为的气候变化而遭受任何可居住土地的损失。（参见：亚历克斯·格林，《国家创设作为关键点：詹姆斯·克劳福德对国际法学研究的贡献》，2022年40（1）《AYBIL》67。）

一、共识不足

正如我们所见，哈特、拉兹等人的实证主义的核心是法律效力取决于一个或多个识别规则的存在。这个主张也可以用以下术语来表达。在任何给定的法律秩序中，该秩序的规范最终完全由适用法律官员的趋同行为和态度决定。这些官员将某些社会事实视为法律来源，而这些社会事实则因此成为法律来源。 在国际法中，相关的法律官员包括国家代表和国际司法机构，仅举两例。拒绝这种国际法实证主义的一个可能原因是国际法缺乏官方态度或行为的充分趋同，这意味着在该法律秩序中不能说存在任何识别规则。 因此，例如，虽然特定双边投资条约的文本对其缔约国具有约束力，因为它们同意受该文本约束，但仍存在以下情况：条约必须遵守的约束力需要解释，而国际上对该原则的具体地位几乎没有达成共识（例如，它是否是一般法律原则或习惯）。

国际法来源缺乏官方共识的例子：亚历克斯·格林在他的论文“国际法的脆弱理性：批判国际识别规则”中提供了以下论点((2022) 22(8) GLJ 1613: 1630, 引文省略)：“……假设我们可以通过识别“国际习惯，作为普遍实践的证据，被接受为法律”来发现至少一些国际法。此外，假设这至少需要两件事：(i) 国家代表关于特定法律存在的公开声明或其他迹象；以及 (ii) 这些代表的行为总体上符合该拟议法律。许多问题依然存在。一个国家同意对这些法律的约束力是必要的吗？制定习惯的实践是否应该仅来自国家代表？联合国大会决议或国际法院和法庭的判决的相关性如何？区域实践能否产生以地理区域为限的义务？对这些问题的分歧表明，即使在更高层次的抽象层次上存在名义上的共识，谈论关于习惯国际法规范效力具体标准的广泛共识也过于乐观。

关于缺乏识别规则的这种观点，有趣的是，与哈特本人对国际法的观点非常接近， 即使它在实证主义国际法学家之间变得不受欢迎。 近期学术界沿着这些思路重新发起了对国际法实证主义的攻击。 重要的是，这些批评不仅对分析实证主义提出了问题，而且对规范性实证主义也提出了问题。这是因为，如果国际法没有识别规则（或一组满足相同功能并最终且完全由社会事实决定的规范），那么以完全实证主义的方式进行法律推理是不可能的，无论原则上它可能有多么有利。

II. ‘理性’决定和社会事实

人们可能对识别规则的另一个疑问是，这些规则是如何“确定”国际法内容的机制。即使国际法律官员的态度和行为足够趋同以使一个或多个识别规则存在，也不清楚为什么这些态度和行为本身应该被视为决定国际法内容。 换句话说，为什么识别规则应该按照实证主义者声称的那样发挥作用？根据广义上的哈特式法律效力观，法律官员的累积态度和行为通过定义来确定国际法的内容。然而，鉴于许多非实证主义者认为，必须有对法律规范以其存在方式和内容存在的理性解释，因此为什么官方态度和行为应该以这种方式对待这一点并不明显。 例如，如果我们被要求解释为什么条约必须遵守在国际关系中成立，回答“因为相关人员相信它成立”似乎是极不令人满意的。以这种方式理解的实证主义未能为国际法的存在提供充分的理性解释。这种担忧的出现是因为法律官员的态度和行为是社会事实，没有必要的规范意义，因此不能提供理由来解释为什么应该以一种方式而不是以另一种方式看待国际法。 重要的是，这种批评不适用于规范性实证主义，规范性实证主义认为，关于政治道德的事实可以解释为什么应该遵守对特定社会事实集合的最终和排他性的诉求。 尽管如此，尽管有这一事实，关于实证主义“理性”的担忧仍然适用于其纯粹的分析变体。

'理性'决定和社会事实的例子 - 一个假想的法庭：假设一个国际法庭（“法庭”）要根据一种荒谬的方法在正在进行的案件中做出判决：他们掷硬币。当这样做时，假设法庭认为，在他们决定以这种方式进行之前，所有通常的法律决定规则（条约文本的适用、习惯做法等）无疑都是相关的。但是法庭说，所有这些都改变了，在他们决定诉诸掷硬币之前一秒钟。显然，法庭是错误的，但为什么呢？

输掉硬币抛掷的国家可能会反对说，法庭错误地忽略了相关的社会事实。此前没有任何国家实践或表达意见法，也没有任何学术或司法评论提到掷硬币会突然成为解决复杂法律纠纷的方式。这个输掉诉讼的国家可能会说，法庭只是在无视国际法。但是法庭可能会回应说，这种反对是错误的，因为在掷硬币成为解决争端正确方式的那一刻，所有先前适用的法律规则，包括识别国际法的“旧”规则，都变得无关紧要。他们还可能说，任何当前和持续的法律趋势表明情况并非如此，仅仅是错误：毕竟，所有法律秩序都包含至少一些错误的决定。输掉诉讼的国家如何回答他们？

“分析”法律实证主义者对这个问题没有真正的答案，因为我们荒谬的假想法庭所说的所有内容都与国际争端“曾经”以“正常方式”解决这一事实逻辑上一致。这是因为既定的法律趋势，包括法律官员的既定态度和行为，都是社会事实，本身没有内在的规范意义。这些事实本身留下了他们支持哪些标准以及不支持哪些标准的问题。

再说一次，重点不在于这些论点是否合理：显然它们是荒谬的。问题是是什么让它们变得荒谬。非实证主义者和规范实证主义者都对为什么有明确的答案：本案中的法庭通过采用破坏国际法治的争端解决标准来行事非法并超越其权限。但这个答案包括一个价值判断——国际法治是值得宣传和维护的东西——所以对于任何认为法律论证仅仅是社会事实问题的人来说，它都是不可用的。

III. ‘积极’的非实证主义案例

最后，人们可能希望在法律推理中直接诉诸政治道德，以获得更积极的理由。首先，假设上述前两个批评中的任何一个都是正确的，那么在识别国际法时，仅仅依赖社会事实是不够的。既然如此，该论点可能会说，假装并非如此是毫无意义的。最好坦率地说出一个人对政治道德的依赖，而不是将其隐藏在实证主义的外衣之下。或者，人们可能认为，在法律推理中直接诉诸道德考虑将有助于促进全球正义，即使没有其他理由，因为它也将注意力集中在特定国际争端的道德上最突出的方面。 这种考虑促使了当代非实证主义学者进行了一系列研究，既涉及一般国际法， 也涉及更具体的制度，如国家地位法， 国际贸易法， 或人权法。

进一步阅读

• Etkin，Başak (2022)。“法律实证主义”。埃尔加人权百科全书。爱德华·埃尔加出版社：412-417。
• Hart，HLA (1994)。法律的概念（第二版）。牛津大学出版社。
• 凯尔森，汉斯 (1945)。法律与国家的一般理论。韦德伯格翻译，A。哈佛大学出版社。
• 凯尔森，汉斯（1967）。纯粹法学。由奈特，M（第二版）翻译。加州大学出版社。
• 拉兹，约瑟夫（2009）。法律的权威：关于法律与道德的论文（第二版）。牛津大学出版社。
• 达斯普雷蒙特，让（2017）。“国际法实证主义”。法律与社会哲学百科全书。
• 卡默霍夫，约格（2016）。奥福德，安妮；霍夫曼，弗洛里安（编辑）。“国际法实证主义”。牛津国际法理论手册。牛津大学出版社：407–426。
• 迪雷·特拉迪（编辑），一般国际法（强行法）的强制性规范，辩论与争论（布里尔·奈霍夫 2021）
• 纳胡埃尔·梅斯利（2021）更好地用另一种方式看待国际法：反对国际规范实证主义的论据，法学，12:2，151-174。
• 德沃金，罗纳德（1986）。法律的帝国。哈特。
• 格林伯格，马克（2004）。事实如何构成法律，10 法律理论 157。

其他资源

• 边界法学，第 3 集：阿迪尔·哈克谈国际法与道德（2021 年 4 月 30 日）。
• 边界法学，特别节目“约瑟夫·拉兹与国际法：未完的旅程”（2022 年 8 月 25 日）。
• 边界法学，第 15 集：巴沙克·查里谈权威、解释主义与人权（2022 年 11 月 4 日）。
• 边界法学，第 19 集：亚历克斯·格林谈自然法、国家地位与国际法（2023 年 4 月 7 日）。

结论

• 法律实证主义是一种关于法律确定的理论，它断言法律事实是由社会事实决定的，所有法律都是假定的/积极的。法律的存在和内容是由法律体系官员单独承认的社会事实决定的，与道德（或其他）优点无关（“社会论”）。作为他们主要的一致点，所有分析法律实证主义者都同意可分离性论点（即法律和道德不一定相关），并且法律是通过参考其来源（“来源论”）来识别的。
• 规范实证主义捍卫了实证主义不仅是真实的而且有价值的观点。这在国际法理解和坚持的实证主义中一直是一个特别有影响力的方法，即国际法实证主义。分析实证主义的某些方面可能看起来与国际法不相容，但这些问题在现代法律实证主义中不再出现，或者是因为将实证主义与其他概念（如共识主义）混淆了。
• “非实证主义者”持有的相反观点是，国际法律规范不仅由社会事实决定，而且还由政治道德事实决定，其中包括道德价值观、真正的规范原则以及治理个人如何“共同生活”的实际理由，在国家和国际社会层面组织自己并行为。非实证主义者虽然同意规范实证主义者，即有关政治道德的事实部分决定了法律的内容，但不同意道德推理应该被排除在更具体层面识别国际法律规范之外。
• 三个问题说明了国际法中的非实证主义。（1）关于国际法中的识别规则或识别规则没有足够的共识。（2）即使存在，也不清楚这些规则是如何“固定”国际法内容的，因为许多非实证主义者认为，必须对法律规范为何以其方式存在及其内容存在合理的解释。是合理的假设。（3）最好对依赖政治道德的透明度，而不是将其掩盖在实证主义的外表之下，人们可能会认为，在法律推理中直接诉诸道德考虑将有利于促进全球正义。