习惯法

作者：Victor Stoica

所需知识：国际公法/国际法史  ; 国际公法/国际法的性质和目的；同意；执行

学习目标：学习本章后，学生将能够理解习惯国际法作为国际法的来源是什么，以及谁直接和间接地为其形成和识别做出贡献。

A. 简介

习惯国际法是成文法；它是默示协议。在第二次世界大战之前，习惯国际法是国际法形成的主要机制，在那段时期，国家（或实践）的重复行为足以创造法律规范，一旦出现，这些规范就包含了权利和义务。在此背景下，某些观点认为“仔细审查历史表明，在很大程度上，法学家和强国无视不便的国家行为，并根据先前的假设价值观或感知到的自身利益，在普遍接受规范之前，就产生了习惯国际法规范”。 因此，可以说，现行习惯国际法框架在一定程度上是区域化国家实践的结果，这种实践随着时间的推移，在一定程度上变成了普遍实践。在这方面，从历史的角度来看，现代习惯国际法在 19 世纪的欧洲出现，这是欧洲哲学和罗马民法传统的直接结果。这种实践通过殖民统治“变成了普遍实践”，并且通过欧洲国家在 20 世纪 50 年代和 60 年代抵制新独立国家以自己的方式参与习惯制定和编纂过程的努力而变得“普遍”。

如今，习惯国际法不再是国际法的主要来源，但仍然是最重要的来源之一，与条约一起，其重要性在最近的经典条约缔结时期得到恢复。在这方面，习惯国际法提供了具有约束力的国际公法规则，而不论超政治条约谈判如何。国际法院（“国际法院”）规约第 38 条 (1) 款 对于理解习惯国际法的含义和内容至关重要。该条款并不一定明确，一直是国际法院和联合国国际法委员会（“国际法委”）解释的对象。即便如此，目前明确的是，习惯国际法的约束力基于国家默示的 同意。

对习惯国际法的一般公认解释证实，必须进行两方面测试才能确定规则的存在和内容。首先，国家之间必须存在实践，其次，这种实践必须被接受为法律。换句话说，习惯国际法要存在，实践必须是出于对现有法律义务的认识而进行的。从这个意义上说，如果足够多的国家采取行动或明知故犯地不采取行动，习惯国际法规范就可能出现。国家必须以普遍一致的方式进行这些行动或不作为，这种方式必须足够广泛和具有代表性。他们还必须这样做，因为他们认为自己有国际法律义务以这种方式行事。将习惯国际法构建成这些术语被称为习惯国际法形成的正统观点。 这种观点并非没有争议，特别是因为实践（称为客观或物质要素）及其作为法律的接受（称为主观要素或法理意见）之间的相互作用不容易提炼出来。

关于谁创造习惯国际法的这个问题也颇有争议。关于将其他实体排除在习惯国际法形成之外的传统限制（例如，国际组织或国际法院和法庭）可能会将习惯国际法作为一种来源置于边缘。出于这个原因，习惯国际法的合法性有时被认为受到威胁。 国际法院和法庭（包括国际法院）的实践，或国际组织采取行动的方式，并不一定对这种国际法来源的连贯解释提供深刻的阐明。

习惯国际法之所以显得如此复杂，主要原因是，与条约不同，习惯国际法的形成没有一个可预测的路径，也没有一个明确和规范的程序。习惯国际法似乎是慢慢地萌芽，然后在某个特定的时间点突然出现，它是在国际关系的幕后形成的，没有关于它出现的明确迹象。虽然传统观点认为习惯的形成需要相当长的时间，但最近的理论也承认在某些新兴领域（如太空法），“瞬时习惯”可能出现。联合国大会通过其决议也被认为是形成瞬时习惯的主要贡献者。

国际学术界在对习惯国际法的理解方面尚未达成共识。值得一提的是对习惯国际法编纂的努力。一般而言，国际法编纂包括识别和系统化公共国际法的规则。这代表着相关机构努力为国际法体系提供更大的透明度和确定性。参与国际法编纂和渐进发展的国际机构，如国际法委员会（ILC）或国际法协会（ILA），已将其议程纳入对习惯国际法的识别和习惯（一般）国际法的形成。ILC于2018年发布了关于习惯国际法识别的结论草案（结论草案），ILA于2000年发布了关于形成一般习惯国际法原则的声明。

严格识别实践以及区分国家的行为和声明，导致在识别主观因素方面存在困难，这种主观因素可以被比作国家的信念，这一点在观察国际法院 (ICJ) 或 ILC 的方向时很明显。有人认为，在这种意义上，“认为权力是 CIL 出现的唯一相关因素将是一个错误。思想和信念的作用是重大的”。 此外，国际法院在其判例法中也提到了国家的信念和感受，这些信念和感受将opinio juris 作为习惯国际法的构成要素，例如在北海大陆架案或庇护案中。例如，在北海大陆架案中，法院得出结论，要证明opinio iuris 的存在，需要有信念。 尽管如此，国际法院一直未能明确指出什么是opinio iuris 以及它如何与国家实践相互作用以确定习惯国际法的內容。这导致了围绕习惯国际法形成和识别的清晰度和共识的缺乏。正如“国家实践和opinio iuris 的两个要素经常被赋予不同的含义和权重”，目前尚不清楚。

本章不打算提出关于习惯国际法识别和形成的新概念框架。它也不打算解决关于该主题的明显争议。 它更想通过主要参考普遍接受的内容，来描述习惯国际法形成和识别的当代方式。

B. 习惯法的构成要素

要形成习惯国际法，必须存在两个要素：I. 一般实践，通常被视为客观要素；II. Opinio iuris，被称为主观要素。以下部分将探讨这两个要素的内容。

I. 一般实践

国际法院规约第38条规定，在裁决提交给它的争端时，国际法院将适用“国际习惯，作为一般实践被接受为法律的证据”。 因此，在探讨习惯国际法是否存在时，首先要确定的是一般实践的必要要素。

一般实践被视为习惯国际法的物质（或客观）要素，因为它的存在不依赖于国家、国际组织或当今国际社会中其他实体的意愿。换句话说，实践的执行通常是可以观察到的。例如，当一个国家反复用其军舰过境某个海域时，那就是实践。

1. 什么可能被视为“实践”？

一般认为，国家实践是形成习惯国际法的首要因素，而不是国际组织、跨国公司，甚至国际法院和法庭的实践。ILC 结论草案第 4 项结论确认了这一观点，认为“一般实践的要求，作为习惯国际法的构成要素，主要指的是有助于形成或表达习惯国际法规则的国家实践”。 国际法院在其对尼加拉瓜境内及针对尼加拉瓜的军事和准军事活动的判决中，也以相同的措辞得出结论，“要考虑适用于本案的习惯国际法规则是什么……它必须关注国家的实践和opinio juris”。

这一发现导致评论员和某些国家得出结论，只有和仅仅国家才能创造与习惯国际法形成相关的实践。然而，某些实体（如国际法院和法庭）与习惯国际法的形成相关，而其他实体（如国际组织）则直接参与形成过程。

国家是抽象的实体，没有物质形式可以表现其活动。国家通过多种机制来行动，这些机制由多个利益相关者创建和传播。一般而言，一个国家的行政部门被认为是国际法领域的主要和最相关的行动者。国家元首或部长等高级官员、市政法院和法庭或立法机构可以被视为国家行动的肢体，通过这些肢体，国家可以行动并有机会发展实践。并非所有国家实施的行为都能创造习惯国际法的物质要素。学者们得出结论，在这一意义上，应该区分行动和声明/宣言。 行动通常包含一个主要的法学视角，而声明和宣言包含一个主要政治视角，后者在创造实践方面能力较差。但这不应该导致得出结论，即声明永远不会为实践做出贡献，或者它们总是政治性的，因为单方面行为有可能创造国际义务。

a) 行动或作为

国家实践通常是通过观察行政部门和其他行政和立法机构的行为或行动来理解的。 一般也认为，某些高级官员有代表国家在国际舞台上行动的能力。通常，国家元首、总理或外交部长（通常被称为“三大巨头”）在没有全权代表的情况下，有权代表国家行动。但并非只有这些官员实施的行为才能代表实践。如果一个国家法院在其判例法中维持其关于某个特定方面的立场，而这一立场具有国际意义，那么这些判决可能有助于国家实践在某个特定主题上的结晶。

ILC 在结论草案第 5 项中确认，实践可能表现在国家行使多种活动的情况下，包括通过其“行政、立法、司法或其他职能”。ILC 提供的这份清单是开放式的，这意味着国家通过其机构实施的任何行为或行动都可能构成国家实践。也就是说，实践通常是通过整体分析，在个案的基础上进行的，通过观察整个国家及其所有相关机构和官员的方向来进行分析。例如，关于某个问题的外交信函，以及高级官员的政治声明，或者在同一个主题的条约谈判中所持的立场，也可能构成实践。

值得一提的是，在这一阶段，国家及其机关是抽象的概念，它们通过人来行使职能，这方面受国家（例如，通过宪法）授权，而国家 wiederum durch seine Bürger durch das Wahlverfahren strukturiert und beauftragt wird. Folglich sind es die Einzelpersonen, die die Organe von Staaten oder Staaten selbst repräsentieren, die in der Lage sind, Völkergewohnheitsrecht zu schaffen. Wer als Einzelperson gilt, die den Staat in seinen Außenbeziehungen vertreten kann, hängt von der innerstaatlichen Gesetzgebung des jeweiligen Staates ab. Wesentlich ist, dass diese Personen, die den Staat vertreten können und folglich die Praxis erzeugen können, in ihrer amtlichen Eigenschaft handeln.

Mehrere Handlungen oder Aktionen können die Bildung der Praxis als Element des Völkergewohnheitsrechts veranschaulichen. Das klassische Beispiel für die Bildung des Völkergewohnheitsrechts ist das Seerecht, das bei seinem ersten Aufkommen „fast ausschließlich Völkergewohnheitsrecht“ war.. Weitere Beispiele sind „die aktive Beschlagnahme ausländischer Schiffe, die tatsächliche Enteignung ausländischen Eigentums oder das Aussenden von Satelliten in den Orbit“, als Elemente der Praxis. Die Fälle des Festlandsockels der Nordsee, in denen die Ausübung bestimmter Fischereirechte in den Wirtschaftszonen der Küstenstaaten vom Gericht behandelt wurde, sind aus dieser Perspektive relevant. Nicht nur physische Handlungen (Ausübung der Fischerei durch Staaten oder die Beschlagnahme ausländischer Schiffe) können als Element des Völkergewohnheitsrechts als Praxis gelten, sondern auch Rechtsakte können denselben Zweck erfüllen. Beispielsweise, wenn Staaten Gesetze erlassen, durch die Fische innerhalb von 200 Meilen vor ihrer Küste geschützt werden, besteht das Potenzial für die Schaffung einer Regel des Völkergewohnheitsrechts in dieser Hinsicht.

Die Unterscheidung zwischen den Handlungen des Staates als Bildung staatlicher Praxis und den Handlungen, die dies belegen opinio juris sind nicht immer klar, und infolgedessen gibt es keine allgemein akzeptierte und anwendbare Theorie, auf die man sich verlassen kann, wenn man feststellt, welche Handlungen als staatliche Praxis und welche als Beweis für opinio juris.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Handlung als Element des Völkergewohnheitsrechts eine Vielzahl von Möglichkeiten umfasst. Dieser offene Charakter sollte nicht als negativ angesehen werden, insbesondere da die Art und Weise, wie Staaten handeln, sich diversifiziert hat und weiter diversifiziert.

b) Untätigkeiten oder Nichtstun

Manchmal können Unterlassungen auch staatliche Praxis darstellen. Mit anderen Worten, es kann vorkommen, dass Schweigen rechtliche Wirkungen erzeugt, und unter diesen die Schaffung von Rechtsnormen. Schlussfolgerung 6 des Entwurfs der Internationalen Rechtskommission zur Identifizierung des Völkergewohnheitsrechts bestätigt, dass die Praxis „unter bestimmten Umständen Untätigkeit“ umfassen kann. Nicht jede Untätigkeit stellt für die Zwecke der Schaffung von Völkergewohnheitsrecht eine Praxis dar, und in diesem Sinne sollten bestimmte Unterschiede gemacht werden. Die Frage, die eine Antwort bräuchte, ist daher: „Welche Unterlassungen können eine Praxis darstellen?“

Zunächst ist es relevant darauf hinzuweisen, dass der IGH sich in seiner gesamten Rechtsprechung mit dieser Frage befasst hat. Eine der relevantesten Feststellungen in dieser Hinsicht findet sich im Fall des Tempels von Preah Vihear, in dem das Gericht zu folgendem Schluss kam

Es wurde im Namen Thailands argumentiert, dass diese Mitteilung der Karten durch die französischen Behörden [Anmerkung: Die Souveränität Kambodschas stand zu dieser Zeit unter französischem Protektorat] sozusagen einseitig war und dass keine formelle Bestätigung davon weder von Thailand verlangt noch gegeben wurde. Tatsächlich, wie gleich gezeigt werden wird, wurde eine Bestätigung durch Verhalten zweifellos in sehr eindeutiger Weise erbracht; aber selbst wenn es anders wäre, ist es klar, dass die Umstände so waren, dass sie innerhalb einer angemessenen Frist eine Reaktion seitens der siamesischen Behörden erforderten, wenn sie mit der Karte nicht einverstanden waren oder ernsthafte Fragen dazu aufwerfen wollten. Sie taten dies weder damals noch über viele Jahre hinweg und müssen daher als zustimmend angesehen werden. Qui tacet consentire videtur si loqui debuisset ac potuisset.

Der IGH bestätigte seine Feststellung aus dem Fall des Tempels von Preah Vihear in anderen Urteilen, wie z. B. im Fall der Souveränität über Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks und South Ledge (Malaysia/Singapur), in dem er feststellte, dass „Schweigen ebenfalls sprechen kann, aber nur wenn das Verhalten des anderen Staates eine Reaktion erfordert.“ Der Kommentar zu den Entwurfsfolgerungen liefert in diesem Sinne weitere Beispiele: „Unterlassen der Einleitung eines Strafverfahrens gegen ausländische Staatsbeamte; Unterlassen des Schutzes zugunsten bestimmter eingebürgerter Personen; und Unterlassen des Waffengebrauchs“, kann durch Untätigkeit zur Entstehung des Völkergewohnheitsrechts führen. Die Antwort, die durch die Lehre bestätigt zu werden scheint, ist, dass nur die Unterlassungen, die in ihrem Umfang klar sind, die Rolle der Praxis als Element des Völkergewohnheitsrechts erfüllen können. In diesem Sinne müssen Unterlassungen sorgfältig interpretiert werden, um festzustellen, welche die wahre Absicht des Staates war, der eine bestimmte Handlung nicht ausgeführt hat. Die Vorsicht, die bei der Behandlung von Unterlassungen als Praxis erforderlich ist, die zur Schaffung von Völkergewohnheitsrecht verwendet wird, wird durch die Praxis internationaler Gerichte und Tribunale belegt. In dieser Hinsicht hat der Ständige Internationale Gerichtshof im Lotus-Fall die Entstehung des Völkergewohnheitsrechts nicht angesprochen, weil die betreffende Unterlassung mehrdeutig war. Der Internationale Gerichtshof war mutiger in seiner Analyse der Untätigkeit als Beweis für die Praxis. Im Fall des Tempels von Preah Vihear kam das Gericht zu dem Schluss, dass Untätigkeit nur dann Rechte und Pflichten erzeugen kann, wenn dieser Staat handeln muss und kann, dies aber nicht tut. Das Gericht entschied, dass „es klar ist, dass die Umstände so waren, dass sie innerhalb einer angemessenen Frist eine Reaktion seitens der siamesischen Behörden erforderten, wenn sie mit der Karte nicht einverstanden waren oder ernsthafte Fragen dazu aufwerfen wollten. Sie taten dies weder damals noch über viele Jahre hinweg und müssen daher als zustimmend angesehen werden.“

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass im Gegensatz zu Handlungen, die alle eine Praxis für die Zwecke der Schaffung von Völkergewohnheitsrecht darstellen können, nicht alle Untätigkeiten zu diesem Prozess beitragen können. Nur eindeutige Untätigkeiten, die eine Reaktion erfordern, können eine Praxis darstellen.

c) Erklärungen

Wie ursprünglich von Anthony D'Amato geschlossen und von Anthea Roberts weiter bestätigt gehören Erklärungen eher zum subjektiven Element des Völkerrechts, opinio iuris. Schlussfolgerung 10 des Entwurfs der ILC bestätigt, dass „öffentliche Erklärungen im Namen von Staaten“ eine der vielfältigen Beweisformen für die Akzeptanz als Recht darstellen. Daher wird die Relevanz öffentlicher Erklärungen für die Entstehung des Völkergewohnheitsrechts im Folgenden im Abschnitt „Als Recht anerkannt (opinio iuris)“ behandelt.

Es gibt auch unterschiedliche Meinungen. Beispielsweise kommt Mendelson zu dem Schluss, dass Erklärungen entweder staatliche Praxis darstellen oder opinio iuris und dass „ob wir einen bestimmten verbalen Akt als Beispiel für das subjektive oder das objektive Element einordnen, von den Umständen abhängen kann“. Beispielsweise sollte eine Erklärung eines Staatsoberhauptes oder eines Außenministers eher eine Praxis als eine opinio iuris darstellen, während die eines Juniordiplomaten dies nicht tun sollte. Wichtig ist, so argumentiert er, dass dieselbe Aussage nicht als beide Praxis und opinio iuris behandelt wird, um eine Doppelzählung zu vermeiden und diesen Aussagen kein ungerechtfertigtes Gewicht zu verleihen.

Daher ist die traditionelle Sicht auf Aussagen, dass sie keine staatliche Praxis darstellen können und eher im Ausdruck über behandelt werden sollten opinio iuris, oder der Glaube der Staaten, dass ein Verhalten völkerrechtlich zwingend ist. Eine progressivere Sichtweise, die gerechtfertigt ist, ist jedoch, dass Aussagen (insbesondere die von hohen Beamten) staatliche Praxis darstellen können. Zur Unterstützung dieser Sichtweise weisen einige Wissenschaftler darauf hin, dass es „wichtige Handlungen staatlichen Verhaltens, wie z. B. die Anerkennung eines anderen Staates, keine physische Handlung erfordern“.

2. Was bedeutet „allgemein“?

国际法学中的一部分观点认为，普遍实践意味着“世界所有或几乎所有国家都参与其中”。 即使这一结论具有一定意义，同一批作者也认为，不可能确定超过190个国家是否参与了某种实践， 正如上面所见，这很复杂，并且可以通过各种活动或不作为表现出来。此外，实践很少是真正同质的。

这就是结论草案第8条规定实践要成为普遍实践，必须“足够广泛和具有代表性，以及一致性”的原因。 国际法委员会提出的这一三项标准因此低于与实践一致性或多数有关的标准。因此，普遍性意味着必须累积满足三个不同的测试。结论草案的评注没有进一步说明这三个概念的含义，但提到“对任何一项要求都无法给出绝对标准”， 这一论点得出的结论是，它们的具体内容是根据具体情况确定的，使国际法院和法庭有很大的自由裁量权来考虑是否存在习惯国际法规则。

a) 足够广泛

广泛实践通常理解为“存在于许多地方和/或许多人之间”。 国际法院在关于卡塔尔和巴林之间的海洋划界和领土问题案中确认了这一概念的相关性，它得出的结论是，它不知道是否存在统一和广泛的实践，可以使它得出关于低潮高地的归属存在习惯法规则的结论。 在有关起诉或引渡义务的问题案中，国际法院关于禁止使用酷刑的强制性规范得出结论，它“以广泛的国际实践和国家的法律意见为基础”。

尽管如此，国际法院并没有试图定义这个概念，结论草案的评注也没有。它只是引用了北海大陆架案，国际法院在该案中得出结论，所涉实践必须“既广泛又几乎一致”， 或者“既定的做法”。 这些标准并非普遍适用，在所有涉及适用习惯国际法的案件中，它们也不是相关的。评注甚至进一步提到，“对任何一项要求都无法给出绝对标准”。 提供的唯一澄清是，当实践并非“矛盾或不一致”时，它就足够广泛。

似乎第一个标准是通过它不是什么来定义的。换句话说，只要实践不是有限的，它就可能是广泛的。这种确定概念内容的方式通常是国际法院和法庭为了允许一定程度的自由裁量权而设计的。

b) 足够具有代表性

具有代表性的实践通常理解为“代表性的，或与更大群体中的人或事物相同”。 乍一看，似乎“具有代表性”的概念与“广泛”的概念具有共同特征，特别是因为参与习惯国际法形成的实体数量在这两种情况下都是相关的。但是，两者之间应划清界限。具有代表性的实践本质上更具定性，而广泛的实践本质上更具定量。

国际法院并没有特别说明“具有代表性”的含义。在北海大陆架案中，国际法院得出结论，"非常广泛和具有代表性的参与"足以证明习惯国际法是公约的结果。结论草案的评注规定，要使实践具有代表性，必须考虑“各种利益和/或各种地理区域”。 这种方法证实了上面提到的定量/定性区别。因此，要使实践具有代表性，某些国家的做法比其他国家的做法更具权重。

c) 一致性

一致性通常理解为“始终以类似的方式行为或表现，或始终以类似的方式发生”。 这一标准意味着实践应随着时间的推移表现出稳定性。 因此，如果国家行为随着时间的推移而波动，那么很难，甚至不可能确定一种普遍的实践。 这里的问题是，习惯国际法形成是否需要实践的统一性（完全一致性），或者是否应适用较低的标准。

国际法院没有就这一概念的内容提供任何说明，而是讨论了习惯国际法形成所需的 一致性水平。在军事和准军事活动案中，国际法院得出以下结论

不能期望在国家实践中，对所涉规则的应用应是完美的，其意义在于国家应始终如一地[...]。法院认为，为了将一项规则确立为习惯法，相应的实践必须与该规则完全严格一致。为了推断习惯法规则的存在，法院认为，国家行为总的来说应与这些规则一致。

这一发现得到了北海大陆架案的确认，法院在该案中没有提到“一致性”，而是提到“统一性”，作为类似的概念。法院得出结论，

虽然只有很短的时间过去并不一定构成形成一项新的习惯国际法规则的障碍，该规则的基础原本只是一项纯粹的公约规则，但不可或缺的要求是，在这一时期内，无论时间多短，国家实践，包括那些利益特别受影响的国家的国家实践，都应既广泛又几乎一致，如同所援引的规定一样。

因此，一致性意味着虚拟统一性，根据国际法院的惯例，其意义在于习惯国际法形成不需要全球性实践。

II. 作为法律被接受（法律意见）

为了使习惯国际法存在，首先，如上所述，第一节中提到的普遍实践必须存在。但实践还应出于法律义务感而进行。这种认识，即国家有法律义务，被称为习惯国际法的客观要素，或法律意见，它被称为信仰。

国际法委员会的评注提到，习惯国际法在没有法律意见的情况下不可能存在，它认为“仅仅存在一个构成要素不足以识别习惯国际法规则”。

国际法院在其判例法中，在北海大陆架案或庇护案等案件中，都提到了国家对习惯国际法形成要素法律意见的认识，并确认了法律意见必须存在才能确定习惯国际法规则的存在。例如，法院得出结论，

相关行为不仅必须构成既定的做法，而且还必须是这种行为，或者以这样一种方式进行，以便证明人们相信这种做法是由于存在一项要求这种做法的规则而成为义务的。对这种信仰的需求，即主观要素的存在，是法律意见或必要性意见本身的概念所隐含的。因此，相关国家必须认为，他们正在遵守法律义务。

国际法委员会 (ILC) 提到了上述结论，但并未详细说明如何确定各国的认知、信念或感受。因此，结论草案第 10 条首先规定，法律意见“可以采取多种形式”，并且“代表国家作出的公开声明；官方出版物；外交信函；国家法院的判决；条约规定；以及与国际组织或政府间会议通过的决议相关的行为” 可以作为识别法律意见的要素。国际法委员会还规定，在国家“能够做出反应”的情况下缺乏行动也可能表明存在法律意见。

如何确定一个国家认为哪些是强制性的，哪些不是？学者们得出结论，习惯法的这一要素存在争议，并且“没有人敢质疑其验证对于习惯规则的存在是必要的”。 确认国家对具有约束力的国际法律义务的认知的行为（例如上面列举的行为）与根据国家出于礼貌而采取行动的认知之间的区别也不明确。换句话说，可能结晶法律意见的行为清单是不确定的，因为相同的行为可能导致或可能不会导致法律意见的形成。国际法院在北海大陆架案中确认，“有许多国际行为，例如礼仪和礼节方面的行为，几乎总是执行，但其动机仅出于礼貌、便利或传统方面的考虑，而不是任何法律义务感”。因此，“很难确定各国认为是什么，而不是它们说是什么”。

关于确定法律意见的精确方式的不确定性导致某些作者得出结论，认为主观要素应该不太重要， 并且实践应该成为识别习惯国际法的首要因素。然而，人们普遍接受“虽然法律意见赋予习惯法的法律约束力，但实践，据说是可以理解为为习惯法提供规范性内容”。 换句话说，虽然实践提供了规范的内容，但法律意见是赋予该规范约束力的东西。在这种情况下，法律意见对于习惯国际法的形成至关重要。

C. 哪些主体受习惯法约束？

关于国际习惯法形成问题的澄清并不是国际习惯法中唯一涉及复杂性的方面。特别是，此类规则对某些类别的国家的约束力问题也需要进一步分析，特别是国家对习惯法的沉默（也称为默许）、持续反对者以及特别受某项习惯国际法规则影响的国家的特殊情况，这些问题将在下面讨论。

I. 默许

关于习惯国际法形成的沉默通常被称为默许。除了实践的所有要素，包括与参与其形成并代表国家的个人能力相关的要素，评论员得出结论，默许存在于满足以下几个条件的情况：如果事实是已知的或应该已知，如果这些事实符合国家的利益，并且如果这些事实是一致的。评论员描述了其他标准，这些标准得出的结论是，如果存在“意图和故意性”，不作为可能会产生习惯国际法。

II. 持续反对者

不一致的实践有时会通过持续反对者原则体现出来。国际法委员会关于识别习惯国际法的结论草案第 15 条规定，如果一个国家在习惯国际法规则形成过程中明确反对该规则，则该规则将不适用于该国家。

区别是相关的，因为在习惯国际法形成后进行的潜在反对无效。换句话说，在习惯法形成过程中没有提出反对的国家不再有权在必须遵守已制定规则时提出反对。持续反对者原则的作用是尊重国家的自主权，保护它们免受多数国家强加于它们的新的法律。但同时，如果对新规则的支持足够广泛，法律进步发展的大部队就可以前进，而不必等待最慢的船只。'

III. 特别受影响的国家的案例

国际法委员会结论草案的评注以以下术语阐明了这一概念的相关性

在评估普遍性时，要考虑的一个重要因素是，那些特别参与相关活动或最有可能关注所称规则的国家在多大程度上参与了实践。例如，在不考虑沿海国家和主要航运国家的实践的情况下，确定关于海上航行的习惯国际法规则的存在和内容显然是不切实际的。

例如，海平面升高对小岛屿发展中国家构成了巨大的威胁，原因有很多，包括地理因素，与沿海地区人口和基础设施的集中有关。 这些国家可能被视为特别受与海平面上升相关的习惯国际法的制定和识别的影响。国际法委员会目前关于海平面上升与国际法关系的工作确认，太平洋岛国特别受影响，其实践具有相关性。 这并不是说特别受影响的国家是特定领域国际法形成的唯一贡献者，而是说它们的实践应该比没有这种地位的国家的实践更具影响力。换句话说，间接受影响的国家，那些没有处于危险最前线的国家，应该观察特别受影响的国家的实践。

D. 哪些主体制定习惯法？

国际法院规约第 38 条第 1 款 b 项规定，法院应根据国际法进行裁决，并适用“国际习惯，作为一般实践被认为是法律的证据”。上述规定没有明确提到，国家或国际政府组织，或两者兼而有之，是唯一可以参与或影响习惯国际法形成的实体。然而，传统上人们接受的是，国家和国际政府组织是国际法的主要主体。一些作者确认，这两个实体严格意义上是国际法的唯一主体，因此，也是唯一可以为习惯国际法形成做出贡献的实体。

I. 国家

国际法院的实践证实，国家是为习惯国际法形成做出贡献的实体。在庇护案中，国际法院发现习惯国际法不存在，因为国家实践不统一且不稳定。 在北海大陆架案中，国际法院得出结论，‘国家实践，包括利益特别受影响的国家的实践’ 与习惯国际法的形成相关。此外，在针对尼加拉瓜的军事行动案中，法院提到了国家的实践和国家的法律意见，而在管辖豁免案中，法院还确定，‘具有特殊意义的国家实践体现在面对外国国家是否享有豁免问题的国家法院的判决、制定了关于豁免的法律的国家的立法、国家在外国法院提出的豁免要求以及国家发表的声明’。

因此，国际法院的判例法证实，国家参与了习惯国际法的形成。前法院院长尤素福法官在其对第六委员会的声明中总结道，习惯国际法，至少根据“旧方法”，主要是基于国家同意，而其他实体，如联合国，则为国家提供了一个平台，让他们就不同问题进行讨论，包括习惯国际法的形成。

国际法委员会在其关于确定习惯国际法的草案结论中确认，各国为习惯国际法的形成做出了贡献。在这方面，草案结论第 4 条第 1 款规定，实践主要指国家，而草案结论的评注进一步澄清，国家在习惯国际法的形成中具有首要作用。该措辞不排除可能对国际法形成做出贡献的其他实体。因此，国际组织也可能影响形成过程。

二、国际组织

不仅国家可能为习惯国际法的形成做出贡献。作为国际法的次要主体，国际组织也可能影响习惯国际法的产生方式。在所有国际法主体中，国际组织是唯一表现出双重作用的：直接和间接。因此，首先，国际组织可能影响国家如何为国际法形成做出贡献（间接影响），或者在国际组织像国家一样行事的情况下，他们直接为习惯国际法的形成做出贡献。

1. 间接影响

国际组织可以通过影响其成员国的行为来影响习惯国际法的形成。因此，国际组织可以被视为“国家实践的催化剂”。换句话说，有人认为，国际组织塑造了国家的行为和想法。例如，欧盟经常参加国际法律论坛，例如联合国第六委员会或国际法委员会，这些机构是处理和讨论国际法规范的联合国机构。

国际法委员会关于国家责任的条款通过草案结论的评注确认了这种可能性，该评注指出，“国际组织或政府间会议通过的决议，即使本身没有法律效力，有时也可能在习惯国际法的制定中发挥重要作用”。 间接影响的问题并不一定有争议，并且得到国际社会的认可。直接影响的情况并非如此。

2. 直接影响

国际法委员会通过草案结论第 4 条第 2 款确认，国际组织可以直接影响习惯国际法的形成。因此，上述结论指出，国际组织通过其实践为习惯国际法的表达做出贡献。此外，草案结论的评注明确区分了直接影响和间接影响，因为它提到上述段落涉及“归因于国际组织本身的实践，而不是国家在国际组织内部或与国际组织相关的实践”。欧盟通常被认为是这种组织，在某些情况下或在某些权限范围内，它在国际舞台上像国家一样行事。

国际组织对习惯国际法形成的直接影响并不像间接影响那样明确。例如，美利坚合众国批评了国际法委员会的做法，并指出“习惯国际法是国家根据法律义务意识进行的一般和一致的实践的结果，这一点是不言而喻的”。

即便如此，学说还是支持国际组织有可能直接影响习惯国际法形成的观点。此外，大多数国家支持国际法委员会的做法，并“确认至少某些国际组织有时可以直接为习惯国际法的形成做出贡献”。

三、国际法院和法庭

国际法院和法庭不会直接为习惯国际法的形成做出贡献。国际法委员会的草案结论第 13 条确认，“国际法院和法庭，特别是国际法院，关于习惯国际法规则的存在和内容的决定是确定此类规则的辅助手段”。这意味着国际法院和法庭的判例法不属于客观要素（实践）或主观要素（opinio iuris）。

但是，它们在确定习惯国际法规则方面发挥着作用。换句话说，可以说国际法院和法庭可以作为放大镜，通过它可以看到习惯。但是，这不能得出“这是习惯国际法，因为国际法院说了算”的结论。 同意是习惯国际法形成的基本支柱之一。在这种情况下，如果国际法院断定存在习惯国际法规范，而国家（包括争端当事方）明示或默示地接受了该规范，它可能会演变成习惯国际法。

E. 特殊习惯国际法

一、强制法规范

其中一个限制是由jus cogens规范所代表的，这些规范在全球范围内广泛存在，并且是概括性习惯国际法概念的一部分。Jus cogens规范或公法中的强制性规范是“被国际社会整体接受和承认的……不容许任何违反”的规则。它们位于国际法规范层次结构的顶端。这些习惯规范“被认为是如此重要，以至于单个国家不能通过协议放弃它们”； 它们具有最高的一般性。

二、区域习惯国际法

在频谱的另一端是区域（或特定）习惯国际法。在这方面，国际法院承认习惯在区域甚至双边基础上存在的可能性，这种实践可能基于对“尊重区域法律传统”的需求。1950 年，在关于庇护案的判决中，法院没有排除区域习惯存在的普遍可能性，即使它得出结论认为哥伦比亚政府没有证明这种习惯的存在。 1960 年，在关于印度领土通行权的案件中，国际法院裁定，“因此，如果法院发现两个国家之间明确建立的实践，并且该实践被当事方接受为对其关系具有约束力，法院必须将该实践的决定性效力归于该实践，以确定其特定权利和义务”。1984 年，在关于尼加拉瓜境内和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动的案件的判决中，法院似乎同意区域习惯国际法，“美洲法律体系所特有的”， 是存在的。关于习惯国际法确定的草案结论第 16 条将区域习惯国际法归类为仅适用于某些国家的特定习惯国际法的一部分。

F. 结论

关于习惯国际法的形成，没有明确的、普遍适用的、严格的和固定的规则。然而，考虑到公共国际法不断发展的本质，缺乏此类规范本身并不是劣势。习惯国际法以其灵活著称，并有可能解决多个法律框架：它可能是区域性的或全球性的，它可能通过条约得到确认或独立于条约，它可能是普遍的或特殊的。因此，在确定习惯法的灵活性似乎是合适的，因为它反映了国际法和政策的不断变化。这就是历史方法对解决习惯国际法内容有用的原因。正如国际法院所断言，“因此，国际法院制定识别习惯国际法的统一方法并不重要。相反，识别策略可能因个案情况和受影响方的偏好而异”。

此外，法院在识别习惯法中的作用至关重要：“习惯法与成文法相比，含糊不清，存在漏洞，需要对其内容进行精确和补充。这项本质上属于解释的任务将由法院承担。习惯法与成文法一样，可以运用逻辑和目的解释方法”。 即使习惯国际法是由国家和国际政府组织创建的，并受国际法舞台上其他实体的影响，这种来源仍然脆弱，应该受到国际法院和法庭的谨慎对待。

概要

• 如果观察到两个要素：实践和法律上的意见，那么习惯国际法就可以形成和识别。实践通常被理解为国家的实践，但国际组织的实践也与习惯国际法的形成有关。此外，虽然程度相同，但不像直接影响那样，其他在国际关系领域（广义上）发挥作用的实体，如个人或非政府组织，通过其行动和不作为，为习惯国际法的形成和解释做出了贡献。
• 实践可以采取多种形式。目前，关于什么构成实践没有明确和确切的界定。然而，国家通过其立法或行政机构实施的行动或不作为通常被认为是实践的产生者。三大机构（总统、总理、外交部长）在国际上代表国家，因此，他们的行动/不作为尤为重要。
• 实践必须具有普遍性，才能为习惯国际法的形成做出贡献。普遍性意味着实践足够广泛，足够具有代表性，并且一致。然而，这并不意味着只存在全球习惯国际法，而是这些要素也应该在区域范围内进行调整，并且在某些情况下，应该优先考虑受特殊影响的国家（或对特定问题有直接和严重利益的国家）。
• 法律上的意见反映了国家对某种实践的性质的认知；如果国家在法律义务存在的意识下实施实践，那么习惯国际法就可能产生。
• 习惯国际法灵活、敏捷，有时含糊不清。这可能导致一种结论，即习惯不是国际法的一种“严肃”来源。然而，这种观点有几个谬误。习惯国际法过去、现在、将来都是国际法核心的一部分。许多现行的条约，例如《维也纳条约法公约》、《联合国海洋法公约》或《维也纳外交关系公约》，都确认习惯国际法是可能随时间推移，并在满足某些条件后成为河流的源头。

进一步阅读

• 詹姆斯·克劳福德，《机遇、秩序、变化：国际法进程》，公共国际法概论，布里尔出版社，2014年
• 让·达斯普雷蒙，《国际法作为信仰体系》，剑桥大学出版社，2017年
• 安萨·罗伯茨，《国际法是否是国际性的》，牛津大学出版社，2017年
• 赫什·劳特帕赫，《国际社会中的法的作用》，牛津公共国际法，2011年

脚注

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