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作者:卢卡斯·卡洛斯·利马、拉法埃拉·昆茨、贝尔纳多·马吉斯特·卡斯特拉尔·坎波斯

所需知识

§2.2. 同意 §2.3 执行 § 6 来源 § 6.1. 条约法 § 6.2. 国际习惯法 § 5 互动

学习目标:了解国际法院规约第 38 条中列出的国际法次级来源;了解超越国际法院规约第 38 条的来源及其功能;了解非国家主体(例如国际组织)的规范性生产作为国际法来源的作用;了解软法和学术生产在国际法发展中的作用。

A. 简介

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除了条约法、国际习惯法和一般法律原则外,国际法院规约第 38 条在进一步的子条款中列出了“国际法的辅助手段”,即司法判决和“各个国家最有资格的学者的学说”。大多数作者将“辅助”一词解释为司法判决和学说本身不是正式的来源,而是作为这三个正式来源存在的证据。[1] 鉴于这一点,有人认为,法语版本中使用的“auxiliaire”一词更准确地描述了判例法和学说的功能。[1] 这些手段不是以从属的方式在正式来源没有给出明确答案的情况下提供指导,而是作为阐明国际法规范存在的工具。

然而,今天人们认识到,正式来源和辅助手段之间的区别不像看起来那么明确。例如,虽然司法判决仅被列为“辅助手段”,但人们越来越认识到,鉴于法律的不确定性,国际规范只有在法院解释后才会生效。不确定性不仅指国际法律义务经常以模糊的措辞表达,留下了不同的解释空间。更重要的是,语言本身是不确定的,只有通过解释才能建立意义。[2] 从这个意义上说,司法判决无疑在澄清和制定正式的国际法方面发挥着相当大的作用。[3]

今天,人们普遍认为国际法院规约第 38 条中包含的“清单”并不具有决定性,而且超越第 38 条的法律来源还有其他来源。这在软法中尤其如此,软法在当今全球化和多极世界秩序中发挥着越来越重要的作用。同样,国际组织的行为,即所谓的“次级法”,也越来越重要。除了这些来源外,单方面声明也已成为超越国际法院规约第 38 条的其他来源。

B. 附属法定来源(国际法院规约第38条(1)(d)款)

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I. 司法判决

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1. 司法判决作为法律来源

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当国际法院或法庭作出司法判决时,该判决对争议各方具有约束力。虽然特定司法判决的约束力可以追溯到各方对仲裁机构的同意,但尊重司法判决的一般义务源于pacta sunt servanda原则。从这个意义上说,国际司法判决创造了lex inter partes(当事方之间的法律)。该判决在多大程度上能够为整个社会创造法律是一个值得讨论的话题。由于国际司法判决目前是司法法律制度中不可避免的一部分,并且可能在不同的法律制度中发挥不同的作用(例如贸易法、人权法、国际刑法),因此不可能概括地说明判决作为国际法来源的作用。正如国际法委员会的一名成员所说,“司法判决和学术著作的权重各不相同,具体取决于法庭和相关的国际法领域。”[4]

为了理解国际司法判决在国际法秩序中的作用,本节将探讨国际法院规约和其他规范性国际文书中赋予它们的职能 (2.);国际法院如何在推理中运用司法判决 (3.);国际法委员会在其最近的项目中如何运用国际司法判决来确定国际法的渊源 (4.);最后讨论国际法中是否存在先例规则 (5.)。

2. 国际法院规约第 38 条第 1 款第 d) 项的规范性方法:相对于其他渊源的从属性。

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负责起草常设国际法院规约的国际法学家咨询委员会必须面对司法判决应占据何种地位的问题。德尚普男爵提议将“国际判例法作为适用和发展法律的手段”[5] 作为适用法律,被否决了。相反,司法判决与法学家的学说一起被置于次要地位。

国际法院规约第 38 条第 1 款第 d) 项规定,该法院的职能是根据国际法作出裁决,应将司法判决作为确定法律规则的从属手段予以适用。此外,司法判决在与第 38 条中设想的其他三个主要渊源(条约、习惯和原则)相关的从属适用,受第 59 条规定的约束,该条规定法院的判决“除当事方之间以及就该特定案件而言之外,没有约束力”。

在以规范生产的去中心化方法为主的法律秩序中,司法判决占据着突出的重要地位,尽管它在第 38 条的秩序中处于从属地位,这一点并不奇怪。虽然“法院作为一家法庭,不能以 legis ferendae[6] 的方式作出判决,或者在立法者制定法律之前预先制定法律”,但司法判决在某些情况下可能会在塑造特定领域的法律方面具有影响力。

第 38 条中出现的“司法判决”一词已被广泛解释。虽然在过去,国际法院的优势地位引发了对其判决权重的争论,但国际法院和法庭的增多给争论增加了新的层次。此外,对该规则的解释似乎已经达成一致,即它也包括国内法院作出的判决,只要这些判决是“确定法律规则的从属手段”。正如我们将在后面讨论的,国内法院的判决作为国家实践的一个要素,尤其与 习惯规则 的两个要素之一相关。

关于国际法院规约第 38 条第 1 款第 d) 项在界定司法判决作为国际法渊源的重要性方面的辩论框架,已经写了很多文章。在其他国际法院和法庭的规则中,几乎没有其他规范性指示[7][8].[9] 一个罕见的例外是国际刑事法院罗马规约第 21 条第 2 款,该条规定“法院可以适用其先前判决中解释的法律原则和规则”。虽然与国际法院规约第 38 条第 1 款第 d) 项相比,第 21 条第 2 款是一条更灵活的规则,但第 21 条第 2 款是一条更新的规则,它也强调了先前判决是规则和原则的解释者,而不是渊源本身。尽管如此,这一规范性指示反映了国际法院和法庭之间的一种趋势:先前司法判决对于一个法院和法庭自身的判例法具有重要意义。

虽然这种关于判决作用的规范性指导的缺乏强化了司法判决作为确定与国家同意密切相关的更经典的国际法规则(条约、习惯法、原则)的工具的从属性质,但这种看法可能是错误的。司法机构的增多及其在国际社会中不同的职能可能表明并非如此。正如一位作者所言,“早就没有理由怀疑国际法已经成为判例法。”[10]

甚至有一些学术讨论围绕着司法判决是否构成国际法的正式渊源。答案因人而异,取决于人们对法律领域的理解。虽然对于有些人来说,否定答案很容易辩护[11],但更细致的方法,如“准正式”[12] 渊源可能会出现,并且会根据司法判决出现的领域,赋予其不同的规范性程度。不可否认的是,司法判决在国际法话语中可能具有很高的权威性[13]。条约、习惯和一般原则,当由国际法院解释或适用时,可以对国家和其他国际法主体产生义务。除非采取相反的行动,否则国际法院作出的规则的适用或解释往往会成为对该规则的最新理解。虽然国家、国际组织和其他主体可能不同意司法判决,但它对当事方具有约束力,并作为对社区其他成员的指南,表明感知该规则的最恰当方式。 

3. 司法判决在国际法院和法庭的实践中

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3.1. 国际法庭是否权威地使用司法判决?
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理解司法判决权威性的一个重要观察领域是国际诉讼。换句话说,确定司法判决法律价值的一个好方法是观察当法院或法庭解决国际法主体之间的争端时,对其赋予的重视程度。其他迹象也可能同样重要。例如,评估某一司法判决对国际法委员会[14] 进行的编纂工作、国家实践的影响或影响,或者最终某些判决如何被转化为条约法。在这方面,可以找到一个说明性的例子,即在海洋法领域,国际法院在一些领域,如海洋划界[15],具有相当大的影响力。尽管如此,要确定哪些领域明确发展了司法判决的记录并非总是可行。鉴于国际法院和法庭经常被要求适用国际法,因此国际法院对国际判决的使用可以成为其权威价值的一个相关指标。甚至可能存在一些情况,司法判决对法律领域产生更微妙、非正式的影响,灌溉辩论或形成论据库,这些论据对于理解特定国际法领域的發展至关重要。

查阅国际法院的判例法将揭示司法机构倾向于权威地援引其先前的判决。他们这样做是为了加强对特定规则的解释,或者作为对先前提出的法律推理的捷径。在这两种情况下,法院或法庭都促进了这种规则的巩固,除了可能发展法律的内容之外。

国际法院,特别是国际法院,高度引用其自身的判例法,这引发了关于强制先例规则,即stare decisis规则,是否存在作为国际法秩序规则之一的问题。然而,在当前国际法状态下,似乎没有任何元素可以证实该规则的存在[16]。国际法院和法庭不受其自身判决的约束。尽管如此,国际法院在 2015 年明确承认

“在判决包含法律认定的范围内,法院将对其进行与所有先前判决相同的处理:也就是说,虽然这些判决对法院没有约束力,但除非法院发现有非常特别的理由,否则不会偏离其既定的判例法”。[17]

这段话至少从三个方面揭示了问题。首先,它似乎证实了,并非决定本身构成来源,而是决定所做出的“法律认定”。其次,法院确认了没有先例规则,因为这些决定“没有任何约束力”。同时,法院似乎建立了一种推定,即如果没有任何令人信服的理由导致其偏离其过去决定,那么其先前决定将被遵循。这种推定可以在不同的基础上得到证明。一方面,对未来的诉讼人来说,这是一种保证,类似的情况将得到类似的对待。这种方法重申了重要的法律价值观,例如可预测性、清晰度,在一定程度上还包括国际法的一致性和一致性。总的来说,对这些价值观的保护加强了国际法院的合法性,以及对当事人平等得到充分维护的认知。这可能是不同国际法院遵循类似的自我参照路径并尊重其先前决定甚至其他国际法院决定的一个很好的解释。[18]

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尽管存在一种推定,即除非有特殊理由促使法院或法庭采取不同的方向,否则国际法院的判决将在未来得到依赖,但这种自我参照的实践在先前判决方面引发了一些问题。第一个问题是,所有司法判决对国际法律秩序的影响是否相同。第二个问题是,国际法院的判决对它们所处特定领域的塑造贡献如何。

由于每个国际法院和法庭都是根据独特的目的,并根据特定的背景和社会需求而设立的,因此它们所作出的决定并不具有相同的权重。在这方面,似乎存在一种推定,即某个法庭的首要职责是向其自身判例法致敬,然后再考虑其前提之外的事项。尽管如此,近年来,国际法院越来越多地使用外部先例,这种现象通常被称为交叉授粉。对其他法院判例法的引用似乎遵循了一种专业化逻辑,这意味着司法机构的具体职能使其处于一个特殊的位置,可以识别、适用和解释某些规则。在这方面,国际法院观察到

“当法院被要求 […] 适用区域人权保护文书时,它必须充分考虑专门设立的独立机构对该文书的解释,如果存在这种情况,则应监督该条约的健全适用。”[19]

专业标准可以说明为什么某些法院会参考其他法院。它提供了一种国际法律体系中统一性的推定。尽管每个国际法院和法庭仍然是自己判例法解释的主人,但其他司法机构可以自由地诉诸“外部”判例法,以决定它们被要求解决的争议。断言交叉授粉现象已成为抵制国际法碎片化趋势的反作用力,这一点并不夸张,因为它非常能够促进国际法院在非常具体且经常有争议的问题上的和谐。当决定涉及类似事实背景或确定和解释相同规范的争议时,特定法庭的早期判例法可能会为其他法院的未来法官提供信息。一个明显的例子是,国际法院在被要求解决与人权有关的争端时,使用了区域人权法院的判例法。[20] 在这些情况下,作为国际法的次要来源,即对法律是什么的权威性陈述,“外部”判例法的认定被直接适用。

最后,不仅实质性问题有可能成为法院和法庭之间交叉授粉的对象,程序性问题也是如此。有关管辖权的界定、辅助程序的进行或当事人行为的程序性实践或原则通常由国际法院和法庭通过判例法制定,因为指导其活动的所有程序规则无法在它们的组成章程中找到。这种情况并非准确地揭示了外部判例法的法律“认定”的含义,而是承认某些司法实践为具有约束力的法律规则,因为它们与法定规范和其他程序法来源(例如程序规则)相兼容。[21]

它将继续。

4. 国内法院的判决

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国际法院规约第38条第1款(d)项没有区分国际法院和国内法院的判决作为确定国际法规则的辅助手段。如B节所述,司法判决总体上可以被视为法律的辅助来源,以及识别其他法律来源的手段。[22] 尽管这两个特征都可以在涉及国际法院或法庭的判决和国内法院的判决时得到认可,但后者在被视为国际法来源时,可能会观察到一些特殊性。

4.1. 国内法院的判决作为国际法的辅助来源
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如第2节所述,司法判决可以作为正式的法律来源,根据对法律领域的认识,为不同的行为者创造国际义务。尽管关于承认国际法院判决为国际法的正式来源的可能性存在争议,但由于国内法院的国家性质而非国际性质,这种可能性在国内法院判决方面越来越小。与国际法院的判决相反,国内法院的判决很少能创造对其他国家和国际组织具有约束力的义务,部分原因是豁免规则(参见豁免章节)。

另一方面,国内法院的判决可以在两种情况下充当正式来源。在第一种情况下,国内法院的判决可能对国际法中的其他行为者具有约束力,例如个人、非国家行为者、民族解放运动和跨国公司。在某些情况下,国家法院发现,国际法下的义务可归因于这些行为者。[23] 因此,国内法院的判决可能在国际法中具有不同的规范性或权威性。[24] 在第二种情况下,国内法院的判决可以被视为国家实践形式和对法律的认可形式(opinio juris),用于识别习惯国际法规则。在这种情况下,国内法院的判决本身并非正式来源,而是形成习惯国际法规则的要素的一部分,这些要素可以与其他要素一起考虑。

在 2012 年的国家司法豁免案中,国际法院认为,国家法院的判决对于确定是否已形成赋予国家豁免权的国际习惯以及该规则的范围和程度具有特殊意义。这些判决并未单独进行分析,而是与国家在国际法委员会以及在通过《国家及其财产司法豁免公约》期间发表的声明一起作为相关的国家实践进行考虑。[25]

此外,国内法院的判决在几个领域也可能在国际法律话语中具有权威性。例如,诸如美国最高法院的帆船交易所案(1812 年)、加拿大最高法院的关于魁北克分离的参考案(1998 年)以及英国上议院的皮诺切特案(1999 年)等案例,通常在法律文献中被提及,分别指的是对主权豁免规则的例外、自决权的内容和普遍管辖权的存在。

4.2. 国内法院的判决作为识别其他法律来源的手段
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司法判决也可以被视为识别其他法律渊源的方式,充当实体渊源。例如,识别习惯国际法规则。正如国际法委员会 2018 年通过的关于识别习惯国际法规则草案结论第 13 条所承认的那样,国家法院的判决可能作为确定习惯国际法规则范围和内容的辅助手段。同样,在确定一般法律原则的存在和内容方面,国际法委员会于 2023 年暂时通过的关于该事项的草案结论也承认了这一点。[26] 这并不意味着确认市级法院能够“创造”国际法。相反,它们是识别习惯法必要要素——国家实践和法律意见——的工具,因此,如果其内容与其他实践样本产生共鸣,并且这些样本总体上构成对该规则法律性质的充分共识,那么它们可以帮助识别正在形成的习惯法规则。当涉及到识别一般法律原则时,市级法院判决的作用更加突出,因为其概念框架本身就涵盖了市级法律秩序的“认可”。换句话说,一般法律原则是几乎所有市级法律制度中都认可的原则——例如,已决事项、禁止反言或诚信——由于它们得到市级法院的普遍认可,因此也被认定为国际法的渊源。

国内法院判决在识别习惯国际法规则方面的作用,其相关性低于国际法院判决。根据国际法委员会的说法,这是因为

国家法院在特定的法律制度中运作,该制度可能只以特定方式和有限程度地纳入国际法。其判决可能反映特定的国家视角。与大多数国际法院不同,国家法院有时可能缺乏国际法专业知识,并且可能在没有听取国家提出的论点的情况下做出裁决。[27]

因此,在确定国际习惯的存在方面,优先考虑国际法院的判决,而非市级法院的判决。例如,在“洛图斯号”案中,常设国际法院只在承认没有国际判决可以帮助识别存在处理公海碰撞案件中国家刑事管辖权的国际规范后,才考虑了国内法院的判决。[28]

在确定世界各国各种法律制度共同的一般法律原则的存在和内容方面,权重有所不同。国家法院判决的评估被认为是确定一般法律原则存在的必要比较分析的一部分。然而,正如国际法委员会 2023 年暂时通过的关于一般法律原则的草案结论第 5 条所承认的那样,此因素应与国家法律和其他材料的评估一起考虑。[29]

市级法院的不同类型判决之间也存在差异。可被视为最终判决的高级法院判决,在识别其他法律渊源方面,其权重可能高于初级法院判决。[30] 例如,在“逮捕令”案中,国际法院专门分析了法国和英国等国家高级法院的判决,将其视为国家实践,以便与国家立法一起考虑外长豁免刑事管辖权的例外情况是否存在。[31]

二、最具资格的法律学者们的学说

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《国际法院规约》第 38 条第 1 款第 (d) 项将“各国最具资格的法律学者们的学说”列为识别国际法内容的第二种辅助手段。如今,人们更倾向于使用“学者”一词,而不是“法律学者”。通常情况下,文献对立法和学术著作进行了明确区分。从这种观点来看,撰写国际法著作的人与制定国际法的人相比,其作用仅限于系统化和更好地理解法律。正如一位学者所说,“(这)显然不是‘学者’制定法律,而是他们对更好地理解法律的影响”。[32]

然而,实际上,立法和学术著作之间的界限——以及通常情况下,国际法正式和非正式渊源之间的界限——可能并不那么明确。的确,如今学者不再拥有他们历史上所拥有的地位。在国际法正式渊源记录很少的时代,学者在收集法律材料方面发挥着核心作用,并且在某种程度上,他们通过这样做,也区分了法律和非法律。随着国家实践和法律材料以其他方式越来越多地被提供,这种作用变得不那么重要了。

尽管如此,即使在今天,学者对国际法的影响也不容忽视。这一点在国际法的新兴或发展领域尤其明显,例如适用于网络空间的法律,在该领域许多法律问题尚未解决,因此法院和其他适用法律的行动者会求助于现有文献以获得指导和澄清。学者们影响力的另一个例子是,他们在集体机构和专家组中发挥作用,有时甚至受国家委托。[33] 一个著名的例子是联合国大会设立的国际法委员会(国际法委),其任务是“促进国际法的编纂和逐渐发展”(《国际法委章程》第 1 条)。[34] 根据《国际法委章程》第 2 条第 1 款的规定,国际法委应由“公认具有国际法专门知识的人士”组成,实践中,这通常包括学者。国际法委完成的一些工作被证明具有很高的权威性和影响力,例如著名的《国家因国际不法行为承担责任条款》,该条款如今为大多数关于国家责任的讨论提供了起点。[35] 证明具有很高权威性的非国家支持的专家组的例子包括起草《关于适用于海上武装冲突的国际法的圣雷莫手册》的专家组,以及近年来起草的《关于适用于网络战的国际法的塔林手册》,以及 2013 年和 2017 年分别发布的被称为“塔林手册 2.0”的《关于适用于网络行动的国际法的塔林手册》。

人们反复尝试“衡量”学者对国际法的影响。一种方法是查看国际法院的引用。然而,这种方法并不十分可靠。[36] 例如,国际法院很少引用学术著作,但人们普遍认同,学者们对“世界法庭”的影响比表面上看起来更大。[1] 其他法院和机构的情况肯定也是如此。与学术著作的直接接收、引用和影响相比,学者们以多种间接方式塑造和促进国际法的作用更为重要。这一过程从学者们在课堂上教授未来从业人员开始,但学者们当然也通过批判、系统化和整理国际法体系来发挥一定的影响力——这种作用被描述为国际法体系中的“语法学家”作用。[37]

鉴于学术著作在国际法创建中的重要性,人们越来越认识到,以西方学者为主导国际法律话语是一个问题。虽然这一点在回顾国际法历史时尤为明显,在国际法历史中,主导的法律学家几乎全是欧洲人(**参见历史篇章**),但这种情况在今天仍然存在。最著名的出版商和期刊无疑是欧洲或美国的。安菲娜·罗伯茨通过实证研究表明,西方(尤其是英美)的机构和出版渠道,例如期刊和教科书,主导着国际法律话语。[38] 她不仅得出结论认为,奥斯卡·沙赫特对国际律师专业群体描述为“国际律师隐形学院”[39] 是不准确的,而且从根本上质疑国际法是否真正国际化,正如她的书名所表明的那样。从这个意义上说,对知识生产进行去殖民化的要求不仅是一项历史性的努力,其目标是揭露积累的知识的殖民遗产,而且还指出了知识生产体系中的不对称性,这种不对称性一直持续到今天。[40]

C. 超越国际法院规约的渊源

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一、软法

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“软法”一词是指国际法秩序中缺乏法律约束力的规范。因此,它不仅超出了国际法院规约第38条的范围;它似乎也超出了法律本身的范围。然而,不可否认的是,软法在当今的国际秩序中确实发挥着作用,而且可以说其作用越来越大。根据狭义的定义,软法只能来自国际法主体,而广义的定义还包括来自地位尚不明确的行为者的行为准则,例如公司或非政府组织 (**参见主体和行为者一章**)。例如,国际组织的不具约束力的建议和决议,包括联合国大会的决议,以及国家或国际组织制定的行为准则,如联合国关于商业与人权的指导原则。

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尽管缺乏严格意义上的法律约束力,但人们普遍认识到软法具有一定的法律效力。

法律效力。某些法律效力 - 国家不能援引不干涉原则;软法规范的领域不再属于国家的“保留领域”。此外,解释指南;公法理论的证据?

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然而,如今人们普遍认同,规范即使在严格意义上不具有约束力,也能具有规范价值和效力。一个重要的点是

功能:在一定程度上是规范行为的需要和国家主权之间的折衷 (MPEPIL 段落&);对国家来说成本更低;迈向“硬法”的第一步;国际法适应新发展。比硬法更灵活,更容易实现。然而,请参见反对进步叙事:Alonso Gurmendi Dunkelberg,《软法在正义战与正义战中:对商业与人权的启示?》,114 ajil unbound 174 (2020)。


类别:决议,明确排除约束力的国家间协议

II. 国际组织的行为

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1. 国际组织的行为作为国际法的一个独立来源

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国际组织的行为或决议通常被列入除国际法院规约第38条第1款所承认的传统来源类别之外的国际法可能来源。这种考虑反映了国际组织活动和行为日益增长的重要性 (**参见“国际组织”部分**)。国际社会在国际组织框架内发展了新的集体行动程序,其方法类似于国内法的立法程序。这些程序通常涉及一种新的监管方法,它超越了国际法承认的传统立法程序。

例如,联合国安全理事会似乎已采用一种新的程序,为所有国家制定一般性义务,以防止恐怖主义行为的发生或资助,如2001年9月28日第1373号决议所见。该程序超越了该机构的传统权力,因为它不仅限于具体情况,并且其接受解释为是打击非国家行为者造成的恐怖主义行为的国际背景。这类行为的规范力和合法性必须从活动监管、参与行为者以及背后的权力结构等要素来理解,这些方面是全球行政法分析的重点。

因此,可以认为,除了经典手段之外,一种新的制定国际规则的方式可能已经从国际组织,尤其是联合国的运作中出现。另一方面,这种表述也存在一些问题。

1.1 国际组织的行为作为国际法的正式来源
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国际组织的行为可以被视为权利和义务的正式来源,具体取决于相关行为者。尽管国际组织在其设立文件授权下有权采用的法律文书类型多种多样,但可以根据其收件人区分两种主要类型的国际组织行为。第一类文书是指由该组织的机关制定、通常针对国家或其他组织的行为,因此具有组织结构外部的主体。此类行为可能是建议、宣言或具有约束力的决定或不具有约束力的决定。第二类文书是由该组织的机关在履行其设立文件中确定的职责时内部采用的措施,例如确定该组织的预算、机构的创建或组成以及其他程序方面。它们主要针对该组织结构内部的机关或代理人,不涉及国家间关系。由于第二类行为可能为组织内不同机关、个人和实体制定内部法中的权利和义务,因此它可以被视为这些行为者的正式法律来源。例如,联合国争议法庭的决定对与个人以及联合国秘书长或专门机构发生争议的各方具有约束力。[41]

关于第一类文书,可以质疑国际组织的决议是否可以被视为制定相关各方法律义务的独立正式来源 (**参见“国际法‘来源’的概念”部分,“来源类别?”小节**),因为此类行为的法律效力通常基于国际组织设立条约的规定。成员国根据其通过国际组织设立条约所承担的义务,有义务遵守具有约束力的决议,而不是因为这些决议直接对它们产生义务。例如,联合国安全理事会根据《联合国宪章》第25条和第七章做出的决定,以及一些根据《欧洲联盟运作条约》第288条做出的欧盟行为。从这个意义上说,可以说国际组织决议的规范力与条约创建的习惯义务有关,而条约是国际法的传统来源。

有人声称,联合国安全理事会在某些情况下采用了一种“立法程序”,对所有联合国会员国就特定事项规定了普遍义务。通常,该机构对联合国会员国做出具有约束力的决定,这些决定对于处理其认定为对和平构成威胁、对和平的破坏或侵略行为的局势至关重要,根据《联合国宪章》第39条。[42]

**联合国安全理事会例行决议示例:** 安全理事会第 1973 号决议 (2011 年 3 月 17 日) 确认利比亚局势构成对国际和平与安全的威胁,并决定采取具有约束力的措施,例如会员国有义务冻结利比亚当局的资产,不允许利比亚拥有或登记的任何飞机飞越其领空。


然而,安全理事会似乎在一些决议中对会员国规定了抽象性质的义务,这些义务并不局限于特定情况或争端。

联合国安理会关于联合国会员国一般义务决议的示例: 上述第1373号决议(2001年9月28日)规定了各国在国际恐怖主义方面的普遍义务,并包含了具体国际条约中的义务,特别是《关于制止恐怖主义爆炸的公约》(1997年)和《关于制止恐怖主义融资的公约》(1999年)中关于制止恐怖主义行为和恐怖主义行为融资的义务。类似地,第1540号决议(2004年4月28日)包含了在《不扩散核武器条约》(1968年)、《生物武器公约》(1972年)和《化学武器公约》(1993年)中也能找到的义务。安理会第2396号决议(2017年12月21日)规定会员国应根据国际民航组织(ICAO)关于旅客资料处理的标准和建议措施采取措施。


在这种情况下,安理会似乎对会员国施加了他们在他们不一定表示同意的公约中所包含的义务。由于这些义务具有普遍适用性,并不局限于特定情况或争端,因此它们似乎是安理会立法过程的结果。然而,在这种情况下,这些决议不构成正式的义务来源,因为它们的约束力是基于安理会根据联合国宪章第七章采取的行动,尽管它们在与宪章和安理会权力相关的合法性可能会受到质疑。[43]

1.2 国际组织的行为作为国际法的重要来源
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也可以将国际组织的决议视为国际规则存在的证据,而不是正式的义务来源,因为缔约国对决议的同意可能表明某项规定被理解为习惯国际法规范。在这种情况下,国际组织的决议可以作为国际法的重要来源(参见“国际法来源的概念”一节,“来源的类别”小节)。

国际法院偶尔会分析联合国大会的决议,以确定习惯国际法规则的存在。法院认为,虽然联合国大会决议不具有约束力,但它们“有时可能具有规范价值”,因为它们“在某些情况下,可以提供重要的证据来确定规则的存在或意见一致的出现”。[44]  这种方法在1986年的《尼加拉瓜案》中得到采用,其中法院将美国和尼加拉瓜对联合国大会第2625号决议(1970年10月24日,关于各国间友好关系和合作的国际法原则宣言,根据《联合国宪章》)的同意理解为对该文件宣布的规则有效性的认可。[45]

虽然联合国大会通过的决议不正式地对其实体成员具有约束力,但由于国际社会几乎所有国家都在该机构中得到体现,因此这些决议有时被认为反映了国际法的法律规则。这种情况发生在《关于各国间友好关系和合作的国际法原则宣言,根据《联合国宪章》》中包含的第2625号决议(1970年10月24日)以及大会通过的几个“宣言”中,这些宣言承认适用于特定事项的某些原则,例如第217A号决议(1948年12月10日,关于世界人权宣言)中包含的原则,第1514号决议(1960年12月14日,关于给予殖民地国家和人民独立的宣言)以及第1962号决议(1963年12月13日,关于各国在探索和利用外层空间活动方面的法律原则宣言)。

2. 国际组织的行为和其他国际法来源

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国际组织的决议也可能与其他国际法来源有关。首先,这些行为有助于习惯国际法规则的发展或巩固。在关于1965年《查戈斯群岛从毛里求斯分离的法律后果》的咨询意见中,国际法院认为,尽管正式上只是一项建议,但联合国大会第1514号(XV)决议中关于给予殖民地国家和人民独立的宣言“在自决权作为习惯规范方面具有宣示性”,并澄清了自决权的内容和范围,代表着“在殖民化去殖民化国家实践巩固方面的决定性时刻”。[46]  其次,决议也可能与国际条约的解释有关,甚至构成条约解释目的的后续实践。[47]  例如,在《南极洲捕鲸案》中,国际法院认为,即使没有约束力,国际捕鲸委员会通过的决议也可能与《关于管制捕鲸的国际公约》的解释有关,只要这些决议是通过协商一致或一致投票通过的。[48]

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国际法来源的经典定义可能不足以理解国际组织行为对国际法的法律意义,因为它们很难被视为国际法独立的来源类别,因为它们不能自主地为国家创造权利和义务。传统上,人们认识到,国际组织的行为通常是政治妥协的结果,本身并不打算创造法律义务。国际法院的实践也认同这种理解,国际法院经常驳回决议为同意它们的国家创造法律义务的说法。例如,在《尼加拉瓜案》中,法院驳回了关于美洲国家组织外交部长联席会议的一项决议为尼加拉瓜在国内政策方面确立了法律义务的说法。[49]  在2012年关于《获得太平洋沿岸通道的义务》的案件中,法院驳回了关于美洲国家组织大会通过的决议为智利创造了与玻利维亚谈判获得太平洋沿岸通道的法律义务的说法,即使这些决议是在智利同意的情况下通过的。[50]

然而,国际组织决议的法律重要性超出了传统上赋予它们的法律效力。这些行为往往会影响国家和其他国际行为者的行为,即使没有确立具有法律约束力的规则,这一点可以在国际组织在全球治理中的作用背景下观察到。国际组织越来越普遍地通过包含标准、做法和程序的决议,为国际法各个领域的公共权力行使提供规范框架,无论这些决议是否具有约束力。这些行为通常被归类为“软法”(参见上面的“软法”一节),由于它们易于创建和灵活,有时比传统的国际法来源更受欢迎。例如,食品法典委员会发布的食品标准、联合国粮农组织的负责任渔业行为守则和经合组织的跨国企业行为准则都具有重要的规范形式,即使没有约束力。[51] 另一个重要的例子是世界卫生组织(WHO)在全球卫生治理中的作用,特别是在应对 COVID-19 大流行方面。WHO 通过国际卫生条例(2005年)提供的具有约束力的规则,以及根据由不同领域的专家组成的紧急委员会的建议而通过的临时性非约束性建议,协调了公共和私营国际行为者在抗击病毒方面的合作。[52]

三、单方面宣言

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除了软法和国际组织的行为之外,单方面声明通常被认为是国际法院规约第 38 条以外的来源。问题是,一个国家对其他国家或国际社会所作的声明,例如承诺以某种方式行事,是否会产生法律效力。换句话说,国家是否能被他们做出的声明或公告在法律上约束?在《核试验案》中,[53] 国际法院在一定条件下对此问题做出了肯定的回答,从诚信原则中推导出法律约束力,诚信原则是在国际法院规约第 38 条第 1 款第 (c) 项中的一般原则。在本案中,国际法院除其他外还需确定法国是否受其在各种公开声明中承诺在南太平洋地区不再进行大气核试验的约束。为了不从仅仅是政治声明中推导出法律效力,国际法院制定了三个标准。

  • 该声明必须由主管当局在一个表明严肃性的框架内做出;
  • 该声明必须足够具体,并且
  • 它必须表明有受法律约束的意愿。[54]

根据法院的说法,不需要特定的形式;这意味着口头声明也能产生法律效力。国家进一步的单方面行为也会产生某些法律效力,正如其他章节中所讨论的那样。例如,根据持久反对原则,反对国的国家可以避免受到新出现的习惯国际法的法律约束(见关于 **习惯国际法** 的章节);国家之间的承认也具有法律效力(见关于 **国家** 的章节)。在构成性理论下,对国家的承认构成国家地位的构成要素;国际组织由于国家的指定而只拥有部分国际法主体资格(见关于 **国际组织** 的章节)。

进一步阅读

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  • Samantha Besson (2010). 国际法来源的理论化。在《国际法哲学》(第 163-185 页)。牛津:牛津大学出版社。
  • Gilbert Guillaume (2011). 国际法官和仲裁员使用先例。 《国际争端解决杂志》,《2》(1),第 5-23 页。
  • Christian Tams (2014). 世界法院在国际法制定过程中的作用。 《SSRN 2406311 可用》。
  • Antonio Tzanakopoulos (2016). 国内司法立法。在《国际法制定理论与实践研究手册》(第 222-241 页)。爱德华·埃尔加出版社。
  • Gleider Hernández (2016). 国际司法立法。在《国际法制定理论与实践研究手册》(第 200-221 页)。爱德华·埃尔加出版社。
  • 第 38 条以外的来源存在,而且非常重要。国际法不适合应对迅速变化的环境;这就是为什么其他更灵活的来源非常重要的原因。在全球治理的时代,国际法院的判决、国际组织的决议和软法非常重要,并且规范着我们生活的许多方面。次要法的重要性。质疑法律与非法律之间的正式区别。它是否属于国际法,这是否重要? https://oxford.universitypressscholarship.com/view/10.1093/acprof:oso/9780199658589.001.0001/acprof-9780199658589-chapter-7?rskey=alOaLg&result=1
  • 关于非正式国际法的争论。现实主义者和新英格兰学派 - 相关性,规范对国家行为的影响力 matters 而不是它们的形态。然而,非正式国际法来源可能很重要,但法律与非法律之间的区别肯定不是完全多余的。即使国际法院可能将其他来源纳入考虑,但它们也是根据正式法律进行裁决;反措施也是如此。
  • 进一步削弱国际法民主合法性的风险?见瑞士关于软法文书议会批准的争论。
  • 摘要 I
  • 摘要 II

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第一部分 - 历史、理论和方法

第二部分 - 一般国际法

第三部分 - 专业领域

  1. a b c Alain Pellet/Daniel Müller, Art. 38, in Andreas Zimmermann, Christian J. Tams, Karin Oellers-Frahm, and Christian Tomuschat, The Statute of the International Court of Justice : A Commentary (OUP 2019), para. 338.
  2. Venzke, I, How Interpretation Makes International Law: On Semantic Change and Normative Twists. Oxford: Oxford University Press 2012, 66.
  3. 参见 Armin von Bogdandy 和 Ingo Venzke(编辑),‘Beyond Dispute: International Judicial Institutions as Lawmakers’ 特刊(2011)12 德国法律杂志 979–1370。
  4. Charles C. Jalloh,确定国际法规则的辅助手段,国际法委员会,A/76/10,188。
  5. Procès-verbaux [1920] 306。
  6. ICJ. Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v Iceland) (Merits) (Judgment) [1974] ICJ Rep 53
  7. Thirlway, Hugh (2019). Sources of International Law (2nd ed.). Oxford: Oxford University Press.
  8. Sorensen, Max (1946). Les sources du droit international (in French) (1st ed.). Copenhagen: Einar Munksgaard.
  9. Jennings, Robert, ed. (2008). Oppenheim's International Law Volume 1 Peace (9th ed.). Oxford: Oxford University Press.
  10. RY Jennings,什么是国际法?我们如何识别它?' [1981] 37 瑞士国际法年鉴(1981)41
  11. A Pellet,国际法院的判决作为国际法的来源?,2 Gaetano Morelli 讲座系列(2018)7-63。
  12. GG Fitzmaurice,关于国际法正式来源的一些问题,Symbolae Verzijl(Nijhoff 1958)153-176。
  13. 关于这个问题,请参阅,除其他外,L Condorelli,L’autorité de la décision des juridictions internationales permanentes,in Société française pour le droit international, La Juridiction internationale (Pedone 1987) 277–313;
  14. 关于这个话题,请参阅 FL Bordin,习惯国际法的反映:编纂公约和国际法委员会草案条文的权威 [2014] 63 国际比较法 535
  15. V Lowe,A Tzanakopoulos,国际法院对海洋法的发展,in CJ Tams,J Sloan(编辑)国际法院对国际法的推动(OUP 2013)177。
  16. 例如,参见 M Shahabuddeen,世界法院中的先例(CUP 2010);M Forteau,Les décisions juridictionnelles comme précédent,in Société Française pour le Droit International, Le précédent en droit international (Pédone, 2016) 87-112; MBENGUE,Makane Moïse。先例。在:Jean d’Aspremont 和 Sahib Singh 中。国际法概念。Cheltenham : E. Elgar, 2019. p. 708-718. 对于对这种现象的更近期的解读,请参阅 JG Devaney,先例在国际法院判例法中的作用:一种建设性解释 [2022] 莱顿国际法杂志,首发,1。
  17. 防止及惩治灭绝种族罪公约的适用(克罗地亚诉塞尔维亚),案情,2015 年 2 月 3 日判决,[2015] ICJ Rep.,3 页,第 54 段
  18. 例如,参见 E De Brabandere,《国际法院和国际海洋法法庭对先例和外部案例法的使用》[2016] 15(1)《国际法院和法庭的法律与实践》24;Y Lupu,E Voeten,《国际法院的先例:欧洲人权法院引文网络分析》[2012] 42《英国政治科学杂志》413;国际海洋法法庭,《“大王子”案(伯利兹诉法国)》,速报,2001年4月20日判决,第 78 段;国际海洋法法庭,《“路易莎”号船案(圣文森特和格林纳丁斯诉西班牙王国)》,2013年5月28日判决,第 81 段;《美国对某些虾类及虾类产品的进口禁令》,WTO上诉机构报告,1998年10月12日,WT/DS58/AB/R,第 67 段;Al-Adsani 诉联合王国(申请号 35763/97)欧洲人权法院 2001 年 11 月 21 日,第 60-61 段。
  19. 艾哈迈德·萨迪奥·迪亚洛(几内亚共和国诉刚果民主共和国),案情,判决,2010年国际法院报告 639,664,第 67 段。
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  21. Giorgetti,Chiara (2015)。“国际法院和法庭之间程序法的交叉授粉:方法和意义” (PDF)里士满大学 UR 学术库 – 通过 SSRN。
  22. Nollkaemper,Andre (2011)。国家法院与国际法治 (第一版)。牛津:牛津大学出版社。 ISBN 9780191725234.
  23. 例如参见 Filártiga 诉 Peña-Irala,630 F.2d 876 (第二巡回法院 1980)。
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  25. 国际法院,《国家管辖豁免》(德国诉意大利:希腊介入),2012年2月3日判决,国际法院报告 2012,第 123 页。
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  27. 国际法委员会,关于确定习惯国际法的结论草案和评注,2018,第 29 页。
  28. 常设国际法院,《洛塔斯号》(法国诉土耳其),常设国际法院 A 系列 10 (1927),28。
  29. 起草委员会第一审议阶段临时通过的结论草案文本,2023年5月12日,联合国文件 A/CN.4/L.982,第 2 页。
  30. 国际法委员会,关于确定习惯国际法的结论草案和评注,2018,第 13-14 页。
  31. 国际法院,《2000年4月11日逮捕令》(刚果民主共和国诉比利时),2002年2月14日判决,国际法院报告 2002,第 23-24 页。
  32. M Lachs‘国际法的教学和教义’(1976) 151 RdC 161–252,第 212 页。
  33. 参见关于国家赋权型和非国家赋权型法学家之间的区别,Sandesh Sivakumaran,《法学家教义对国际法发展的影响》,《国际比较法季刊》66 (2017),1-37,第 4 页以下。
  34. 国际法委员会章程(国际法委员会 [ILC])联合国文件 A/RES/174(II),附件,第一章 国际法委员会组织,第二条。参见关于国际法委员会作用和功能的最新讨论,沃尔克雷茨博客上的研讨会,“国际法委员会作为国际法的解释者?”,由 Justine Batura,Sué González Hauck 和 Sophie Schuberth 主编,https://voelkerrechtsblog.org/symposium/the-role-of-the-ilc/.
  35. 尽管草案条款本身并非具有约束力的法律,但它们在很大程度上反映了习惯国际法。
  36. 参见 Sandesh Sivakumaran,《法学家教义对国际法发展的影响》,《国际比较法季刊》66 (2017),1-37。
  37. Gleider Hernández,《国际法学术的责任——将语法学家置于“隐形学院”中》,载 Jean d'Aspremont,Tarcisio Gazzini,André Nollkaemper 和 Wouter Werner 编,《国际法作为一种职业》,剑桥大学出版社 2017,第 160-188 页。
  38. Anthea Roberts,《国际法是国际的吗?》(牛津:牛津大学出版社 2017)。
  39. Oscar Schachter,《国际律师的隐形学院》,《西北大学法学评论》72(2),217-226。
  40. 例如参见 Ndlovu-Gatsheni,Sabelo J.. (2017)。“非洲大学”的出现和斗争轨迹:非洲知识解殖民化未完成的议题。Kronos, 43(1), 51-77. https://dx.doi.org/10.17159/2309-9585/2017/v43a4
  41. 联合国争议法庭章程,第 11 条第 3 款。另参见《联合国行政法庭作出赔偿裁决的影响》(咨询意见)[1954] 国际法院报告 47。
  42. S Talmon‘安理会作为世界立法机构’(2005) 99 AJIL 175-193。
  43. J Crawford,‘机会、秩序、变化:国际法的进程’(2013) 365 海牙国际法学院讲义汇编 17, 312-313。
  44. 核武器使用或威胁的合法性(咨询意见)[1996] 国际法院报告 226,254-255(第 70 段)。
  45. 在尼加拉瓜境内和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动(尼加拉瓜诉美利坚合众国)(案情)[1986] 国际法院报告 14,99-100(第 188 段)。
  46. 1965年将查戈斯群岛从毛里求斯分离的法律后果(咨询意见)[2019] 国际法院报告 95,132-133(第 150-153 段)。
  47. M C Wood,《安理会决议的解释》(1998) 2 联合国法马普斯年鉴 73-95,91-92。
  48. 南极捕鲸(澳大利亚诉日本:新西兰介入)[2014] 国际法院报告 226,248(第 46 段)。另参见在尼加拉瓜境内和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动(尼加拉瓜诉美利坚合众国)(案情)[1986] 国际法院报告 14,99-100(第 188 段)。
  49. 在尼加拉瓜境内和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动(尼加拉瓜诉美利坚合众国)(案情)[1986] 国际法院报告 14,132(第 261 段)。
  50. 通往太平洋的谈判通道义务(玻利维亚诉智利)(案情)[2018] 国际法院报告 507,562(第 171 段)。
  51. 特别参见 Gefion Schuler,Jürgen Friedrich 和 Ravi Afonso Pereira 对此类规定的分析,载 Armin Bogdandy,Rüdiger Wolfrum,Jochen Bernstorff,Philipp Dann 和 Matthias Goldmann 编,《国际机构行使公共权力:推进国际机构法》(施普林格 2010)。
  52. Armin von Bogdandy 和 Pedro Villarreal,‘关于大流行应对的国际法:从冠状病毒危机的角度进行首次评估’载《比较公共法与国际法马普斯研究所(MPIL)研究论文第 2020-07 号》。另参见 Mateja Steinbrück Platise,‘全球卫生治理的结构变化’载 L Vierck,P Villarreal 和 A Weilert 编,《疾病爆发的治理》(Nomos 2017) 83-111。
  53. 国际法院,《核试验案》(澳大利亚诉法国),1974年12月20日判决,国际法院报告 1974,第 253 页。参见常设国际法院,《东格陵兰法律地位》(丹麦诉挪威),常设国际法院 A/B 系列 53 (1933),22。
  54. 国际法院,《核试验案》(澳大利亚诉法国),1974年12月20日判决,国际法院报告 1974,第 253 页,第 42-46 段。
华夏公益教科书