国际法与国内法

作者：Raffaela Kunz

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A. 简介

国际法与国内法（或同义词国家法或市政法）之间的关系是一个常青话题，出现在每本关于国际公法的教科书中。背景是什么？由于国际法在大多数观点中被认为是一个独立于国内法律体系的自治法律体系，因此出现了这两个体系如何相互关联和相互作用的问题。尽管国际法与国内法之间的关系是一个经典问题，并且已经得到了广泛的讨论和理论化，但它并没有失去其相关性。近年来，随着一些国内法院与国际法和国际法院产生矛盾或“抵制”的高调案件（见下文 C.II. 的详细说明），这个问题甚至获得了新的意义。

关于国际法与国内法如何相互关联，没有简单的答案。出发点是，虽然国际法主张其在国内法上的优先地位，并要求被遵循和执行，但通常由国家决定具体的执行方式。有时用“结果义务”一词来描述这种情况。换句话说，国际义务在“国家机器的外边界处”戛然而止。 从这个意义上说，国际法可能“(...) 将其要求插入盒子中，要求盒子中出现某些结果；然而，它无法确定这些结果是如何在盒子中实现的。” 因此，国家在选择在国内法律领域执行其国际义务的方式方面保留了一定程度的自由。这种“执行自由”受到以下事实的限制，即国家不能援引其国内法来为其未履行义务辩护。《国家责任国际不法行为法草案》第三条明确规定，“将行为定性为国际不法行为”不受同一行为被国内法定性为合法的“影响”。《维也纳条约法公约》第二十七条还规定，国家“不得援引其国内法的规定为其不履行条约的理由”。因此，未实现预期结果将在国际层面上导致国家承担责任（另见国家责任章节）。

更复杂的是，在缺乏中央执行机制的权力分散的国际法律秩序中，由国内行动者执行和强制执行国际法，其中国内法院在此方面起着至关重要的作用。在过去的几十年中，随着国际监管越来越多地与国内法也规定的主题（从人权到环境和健康）重叠，这两个法律体系之间的冲突变得越来越频繁。

B. 概念化关系

I. 经典理论及其局限性

1. 概述

关于国际法与国内法如何相互关联，存在两种理论：一元论和二元论。遵循上述执行国际法的自由，由国家决定他们是否遵循一元论或二元论模式。有人可能会争辩说，这种国家特权支持国际法律现实实际上更符合二元论模型的观点。然而，从一开始就明确指出，今天这两种理论在实践中都从未完全实现。即使是二元论国家，也经常为某些一元论“例外”设想例外；而在一元论国家，法院往往保留在某些情况下不适用国际法的权利（见下文 C.II. 的详细说明）。

这些理论试图回答的主要问题是国际法如何在国内法律体系中获得有效性，即它如何成为在国内范围内具有法律约束力的法律。一元论和二元论对这个问题给出了不同的答案，主要区别在于议会在批准国际法中的参与程度。这个有效性问题与国际法在规范等级中的地位问题或国际法是否被国内法院和当局直接适用或自行生效（见下文 C.I. 中关于这些问题的内容）不同。鉴于在实践中，这些后一个问题比国际法的正式有效性更相关，一元论/二元论争论在 1950 年代就已经被批评为“不切实际、人为且完全不合时宜”。 尽管如此，这些理论仍在国际法律实践和话语中发挥作用。如今，一个主要的讨论点是国际法的民主合法性（见下文 II.）。

2. 二元论

二元论认为国际法和国内法是两个独立的法律秩序，强调了两种法律秩序的自治性。正如二元论的主要理论家之一海因里希·特里佩尔所说，国际法和国内法就像“两个最多相切，但永远不会相交的圆圈”。 按照这种二元论的观点，为了使国际法规范在国内体系中生效，需要通过“转化”行为将其“转化”到国内领域。遵循二元论模式的著名国家包括德国、英国、印度和以色列。

在二元论国家中，还需要进一步区分。在第一组国家中，包括德国，国际法要转化为国内法，只需要通过立法行为获得正式的议会批准即可。在德国，该行为以“同意法”的形式出现，符合基本法第59条第2款。批准后，条约可以直接适用，即作为国际法适用。在第二组国家中，条约只有在通过实质性立法实施后才能适用。例如，英国的《人权法》 实施了《欧洲人权公约》（目前再次成为改革讨论的主题）。 在这种情况下，在国内适用的是国内实施立法，而不是条约本身。

3. 一元论

与二元论相反，一元论认为国际法和国内法是一个单一的法律秩序。根据汉斯·凯尔森的观点，一元论最突出的理论家，国际法和国内法都从一个基本规范（“基本规范”）中获得其效力。一元论和二元论在实践中的主要区别在于，在一元论国家中，国际法不需要转化为国内法就可以获得效力。换句话说，国际规范在批准后自动生效。但凯尔森更进一步，认为任何与国际法相抵触的国内规则都是无效的。因此，如果说二元论可以用特里佩尔的“两个独立的圆圈”来描述，那么凯尔森的一元论可以用金字塔的形式来描述，金字塔的顶端是国际法。

一元论国家的例子包括荷兰、瑞士、中国和许多拉丁美洲国家。

二、当前争论：二元论比一元论更民主吗？

条约缔结的主要行为者是行政部门，这与国内领域有很大的区别，在国内领域，议会是主要的立法机构，这是出于民主的原因。因此，在条约在国内成为具有约束力的法律之前，议会的参与在某种程度上是一种妥协，目的是在法律在国内具有约束力之前，让民选议会参与进来。然而，许多人认为，考虑到国际法所经历的重要结构性变化，这种做法已经不再足够。虽然经典的国际法以国家为中心，主要调节国家间关系，但这种情况发生了重大变化，今天几乎没有不受国际规范影响的领域。这一进程被沃尔夫冈·弗里德曼称为从“共存法”向“合作法”的转变。 这种发展增加了人们对治理当今社会的大部分法律的民主性或“政治赤字”的担忧。

因此，二元论要求议会更多地参与进来，有时被认为比一元论更民主。考虑到国际法日益重要的地位，近年来，一些有着浓厚一元论传统的国家，已经开始讨论向二元论的转变。例如，瑞士是一个有着强大的直接民主传统的国家，2014年，该国议会提出了一项（未能通过的）议案，要求考虑从一元论向二元论的转变。该议案认为，此举将加强瑞士法律秩序及其民主合法性。 在英国早期关于英国退出欧盟的法律模式的讨论中，有人认为二元论“可能会拯救英国免受脱欧的困扰”。 该论点的核心是，退出欧盟将改变英国的国内法，因此议会的参与必不可少。近年来，一些国内法院也表现出一定的“二元论反射”（见下文C.II）。

然而，二元论的民主潜力被高估了。转化条约的立法当然需要反映相应的国际义务，符合国家不允许援引其国内规范以偏离国际法的基本原则（见上文A）。因此，议会拥有的回旋余地必然且固有地有限。在瑞士等一元论国家，人们也正在讨论议会是否需要参与退出条约，至少在重要条约的情况下是需要参与的。 因此，二元论和一元论似乎都没有提供应对全球治理时代出现的挑战和矛盾的答案，也没有提供应对人们对法律合法性的日益担忧的答案。因此，一些声音认为，面对这些挑战，尤其是国内法院在适用国际法和面对与国内法不可调和的冲突时，应该被赋予一定的灵活性。这将在下文（C.II和E）中详细讨论。

C. 国际法在国内法院

一、决定国际法作用的问题

由于国际法律体系的权力分散性，在实践中，通常是国内行为者，其中主要是国内法院，来适用和实施国际法。直到不久前，国内法院在适用国际法方面一直被认为是相当犹豫的。原因是国际领域被认为是行政部门的专属领域。 这促使国际法研究所于1993年声明，有必要“加强国家法院相对于行政部门的独立性，并促进这些法院更好地了解国际法”。 这种情况已经发生了变化——由于国际规范大量增加，导致与以前完全由国内法规范的议题出现大量重叠，国内法院现在经常对涉及国际法的案件做出判决。今天，国内法院被认为在通过适用国际法来填补现有的国际法律秩序中的空白方面发挥着重要作用。由于国际秩序缺乏集中的执法机构，国内法院在这方面发挥着重要作用，并在一定程度上弥补了这一空白。其理念是，通过在国内案件中适用国际法，法院“赋予生命”国际法，并以此为基础，为执行国际法做出贡献。根据乔治·谢勒的“功能性复刻”理论， 国内法官不仅在国内层面上履行司法职能，他们还有国际司法职能。 鉴于此，有人认为法院有助于加强国际法治。 近年来，由于国际法院和法庭的活动更加积极，以及国际组织的规范活动，国内法院不仅要处理国际条约和习惯法，而且越来越多地要处理国际司法判决或次级规则起作用的案件（见本章XY）。正如将在下文（II）中讨论的那样，最近，一些案件成为媒体关注的焦点，这些案件中，国内法院与国际对等法院相矛盾，或拒绝适用国际法。

在国内法院适用国际法的实践中，一元论/二元论的争议几乎没有发挥任何作用。更重要的是，国际法在特定案件中是否直接适用或自动执行（同义词），以及在规范冲突的情况下，国际法是否优先于冲突的国内法。换句话说，国际法的有效性是国内行为者适用国际法的必要前提，但在实践中，问题出在其他地方。另一个仍然发挥一定作用的问题是政治问题原则。以下将简要讨论这三个问题。

二、最新发展：“反弹”国际法？

在分散的国际法律体系中，人们通常对国内法院寄予厚望。在缺乏更集中的执法机制的情况下，国内法官被认为在适用和执行国际法方面发挥着重要作用。虽然在 20 世纪 90 年代，人们仍然认为国内法院不愿适用国际法，更不愿采取可能与本国政府相矛盾的立场，但事实证明，随着时间的推移，国内法院适用国际法已变得相当普遍（参见以上 C.I.）。如今，我们可能正在见证另一种转变。在过去几年中，越来越多的案件表明，国内法院明确拒绝适用国际法和/或遵循国际法院的判决。这些案件有时被称为“原则性抵抗”案件。^[18] 当然，国内法院明确表示，虽然他们对国际法持开放态度并愿意为其执行做出贡献，但也存在某些限制，这并非新鲜事。在欧洲，许多最高法院保留了“捍卫”某些宪法核心免受欧洲和国际法“入侵”的权利，其中德国联邦宪法法院就是一个众所周知的例子。^[19]

然而，这类案件的数量和多样性似乎正在增加。^[20] 如今，它们似乎涵盖了大多数司法管辖区和国际法的议题领域。备受讨论的例子包括意大利宪法法院，该法院在 2014 年裁定，执行国际法院在管辖豁免案（德国诉意大利）中的判决^[21] 将违反意大利宪法。它宣布执行该判决的法律违宪，因此，国际法院的判决至今未得到执行。^[22] 在人权法方面，例子包括阿根廷最高法院，该法院在 2017 年拒绝遵循美洲人权法院在丰特维奇亚和达米科案中的判决，^[23] 以及俄罗斯宪法法院，该法院甚至制定了对欧洲人权法院判决的某种“宪法控制”（后来转化为立法）。^[24]

有趣的是，国内法院在拒绝遵循国际法时，通常依赖于宪法价值观，包括基本权利。^[25] 因此，他们似乎认为，他们不是在违反法治，而是在维护法治的利益。虽然这些案件通常被视为对国际法的挫折或“反弹”，但这表明现实情况要复杂得多。^[26] 当然，在某些情况下，援引宪法价值观和原则可能更多地是为了找个借口，而不去遵循不受欢迎的国际规范。然而，总的来说，不可否认的是，随着国际规制的数量大幅增长，以及国际法院数量的激增，法律秩序之间的冲突变得更加频繁。^[27] 因此，国内法院可能会发现自己处于两难境地：一方面，它们是国内领域内国际法的“仆人”，并作为其效力的关键保障。另一方面，他们仍然“对适用国内法的规定负责”，^[28] 因此，在全球治理和国际法院活动大幅增加的时代，他们可能会——而且很可能将会——越来越难以在国内法和国际法有时相互冲突的指令之间做出选择。^[29] 当然，对于这种两难境地，没有明确简单的答案。如何解决这些冲突，以及法院如何适应当今复杂的法律现实，将在最后一节中再次探讨。

D. 国内法在国际法院

如果国内法院经常适用国际法，那么反过来呢——国际法院如何处理国内法？当然，这里的出发点是不同的。虽然国内法院并不自动受国际法的约束（是否受约束取决于相关国家是否遵循单一主义/二元主义制度，以及所涉规范是否具有直接适用性等），但很明显，最终这些义务对国家具有约束力，需要得到执行（尽管具体的执行方式由国家决定）。换句话说，国内法院适用国际法有助于履行其国家的国际法义务。另一方面，国际法院不受国内法的约束，也不能说有助于履行更广泛的义务。在这种背景下，国际法院在适用国内法方面犹豫不决就不足为奇了。常设国际法院曾表示，从国际法和作为其机关的法院的角度来看，“从国际法和作为其机关的法院的角度来看，国内法仅仅是表达国家意志和构成国家活动的现实”。^[30]

然而，如今人们普遍认识到，国内法在国际层面也发挥着作用。这在国际法的形成方面是显而易见的：国内立法在形成国际法的一般原则方面发挥着作用，国内法院的判决被视为反映国家实践，从而有助于习惯国际法的形成。^[31] 此外，有人认为，“(...) 国内法有时是国际规则本身运作的必要组成部分：为外交保护目的确定国籍或定义股东权利就是很好的例子。”^[32]

但国内法在国际层面的意义并不止于此。事实表明，国际法的结构性变化，从纯粹的国家间问题转向越来越多以前仅由国内法管辖的领域，不仅导致国内行为者更频繁地适用国际法，而且更普遍地带来了这样的后果，即“(...) 国内法和国际法之间的界限越来越模糊，法律概念、规则和原则在两个领域之间自由穿梭。”^[33] 如今，正如国际法在国内法院适用和解释法律时发挥作用一样，反之亦然。虽然国家间法院，如国际法院，在判决中仍然谨慎地依赖国内法，但在其他法律领域，国内法是法律体系的内在组成部分，例如欧洲人权法院的“解释空间”/共识原则。^[34] 欧洲人权法院在其判例法中进一步明确指出，对公约标准的解释和发展是国内法院和欧洲人权法院的共同努力，是“共同责任”。^[35] 在某些情况下，人们甚至批评欧洲人权法院在来自某些国家和政治行为者的政治压力面前，“屈服”并过度迎合国内行为者，从而损害了其信誉。^[36]

E. 结论：在复杂的法律现实中协调秩序

前几节已表明，当今国内法和国际法并非截然分开的法律秩序，而是紧密交织、相互影响的。随着国际法体系在数量上不断增长，并扩展到越来越多以前仅由国内法管辖的领域，法律现实变得更加复杂。因此，规范之间的冲突变得更加频繁也就不足为奇了。如何从理论上阐述国内法与国际法之间的关系，以及如何解决这两个法律体系之间具体冲突的案例，这个问题比以往任何时候都更加紧迫。面对这种复杂的法律现实，一些国内法院开始制定解决法律冲突的标准。我们在过去几年中观察到一种模式，即越来越多的国内法院开始明确表示，在与国际法发生冲突的情况下，国内宪法，或者至少是国内宪法的某些核心内容，将占上风（见上文 C.II.）。虽然将这些案例视为“反弹”案例，破坏了国际法的相关性，这似乎有些牵强，但在这全球治理、法律秩序高度重叠的时代，这种看似简单明了的冲突解决方法是否真的可行，值得商榷。一种更灵活的方法，允许在特定案件中平衡不同的权利和利益，虽然不如严格的冲突规则和等级制度清晰，但可能更适合当今复杂的法律现实。

进一步阅读

• 来源 I
• 来源 II

结论

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