国际法渊源

作者：Craig Eggett

所需知识:

学习目标：理解国际法渊源的性质；理解渊源之间的关系。

引言

国际法“渊源”这个主题实质上涉及一个核心且相当基本的问题：国际规则是如何制定的？尽管，或者也许是因为，这个问题的奠基性质，但国际法学术领域中很少有哪个领域能产生如此长期的、激烈的辩论。关于国际法渊源的问题一直是国际法话语的核心，理解渊源的语言对于所有希望参与国际法体系的行动者来说仍然至关重要。以下章节探讨了国际法规则的制定方式，并在这样做时反思了国际法渊源的理论和实践。本章介绍了一些关于国际法渊源的更广泛的问题，旨在为接下来对各个渊源的考察奠定基础。为此，本章分为四个主要部分。首先，它更详细地考察了国际法中“渊源”的概念。其次，它考察了国际法院规约第38条的内容。第三，它考察了这些渊源在实践中的实际运作。第四，它探讨了国际法体系中渊源和规范的层次性问题。

国际法“渊源”的概念

作为预备说明，考虑“渊源”的精确含义是有益的，因为一些作者使用这个词来描述国际法体系的一系列基础方面和过程。一些学者认为，这个词涵盖了国际法本身的起源和基本原理。 使用“渊源”一词来包含以规则为基础的国际秩序的背景和目标，这种用法较为宽泛，也相当不寻常。更常见的是，当国际法学者考虑国际法渊源时，他们关心的是国际法规则制定的过程。重点在于导致国际法形成的程序和实践，从而使他们能够确定约束国际法体系中行动者行为的具有约束力的法律。

渊源与国际法体系

国际法体系，与所有法律体系一样，由初级规则和次级规则组成。 初级规则是那些产生义务、授予权利或改变法律状况的规则。例如禁止使用武力、人权规则以及规定加入国际组织的条件的条款。相反，次级规则是那些规范其他规则的制定、修改和适用的规则。例如，有关条约解释和国家责任法的规则。国际法渊源的规则属于次级规则的范畴；它们规定了制定其他国际规则的标准。次级规则的存在和运作对于国际法体系的存在和运作是必不可少的。因此，在寻找有关渊源问题的答案时，有必要面对关于国际法作为规范秩序的基础的难题。反过来，渊源的理论和实践在塑造国际法作为法律体系方面发挥作用。换句话说，国际法渊源与国际法体系之间存在着相互构成和相互影响的关系。 正如以下各节所证明的那样，渊源问题涉及诸如不同国际行动者的功能（包括国家作为法律体系参与者的持续主导地位）以及国际法规范之间的关系等问题。

渊源的类别？

人们倾向于尝试区分国际法渊源的不同类别。最常见的是，作者区分了法的正式渊源和实质渊源。 正式渊源是指制定具有约束力的法律规则的方法或过程。国际法的正式渊源提供了衡量一项预期规则的有效性的标准。如果这些标准得到满足，那么就会存在一个有效的、具有法律约束力的体系规则。如果没有，则不会找到这样的规则。例如，1969年《维也纳条约法公约》反映的条约形成程序。 相反，实质渊源本身并不会产生具有约束力的法律规则，但它们可以为规则的存在及其内容提供证据。实质渊源包括范围广泛的文书，这些文书阐明了正式渊源中规定的标准是否得到满足。例如，一些国际组织的决议、国际法委员会的产出以及司法判决。

其他建议的类别包括初级渊源和次级（或辅助）渊源之间的划分。这些术语可能用于描述相同的区别——正式/实质二分法中反映的制定具有约束力的规则的标准与履行这些标准的证据之间的区别。需要注意的是，这种用法中的“初级”和“次级”术语与上面提到的初级规则和次级规则的描述不同。同样重要的是要注意，这种用法中的初级和次级不应被理解为意味着渊源和规范之间存在正式和严格的层次性，就像其他法律体系中所使用的那样。渊源和规范之间的层次性问题将在下面讨论。

国际法院规约第38条

国际法院规约第 38 条是传统上，也许也是不可避免地，对国际法渊源进行考察的起点。因此，有必要完整地再现该条文的文本。

1. 法院的职能是根据国际法解决提交给它的争端，应适用

1. 无论是一般性的还是特殊性的国际公约，只要这些公约确立了争端各方明确承认的规则；

2. 国际习惯，作为一种被接受为法的普遍实践的证据；

3. 文明国家公认的法的基本原则；

4. 在不违反第 59 条规定的情况下，司法判决和各国的最优秀法学家们的著作，作为确定法规则的辅助手段。

2. 本条不影响法院在当事方同意的情况下，根据公平正义原则解决案件的权力。

正如开篇所述，严格来说，该条文仅仅是国际法院的《lex arbitri》（拉丁语：适用法律）条款。尽管如此，第 38 条历来被视为对国际法渊源的权威性阐述。 该观点的准确性值得商榷，本章和后续章节中都会对此进行探讨，但显而易见的是，任何关于国际法渊源的讨论都应包括对国际法院规约第 38 条的考察。该条文在基本层面上由三个主要部分组成。首先，第 38(1)(a)-(c) 条规定了国际法的（正式或主要）渊源：条约、国际习惯法和法的基本原则。其次，第 38(1)(d) 条规定了确定国际规则的“辅助手段”。第三，第 38(2) 条允许法院在当事方同意的前提下，根据（某种形式的）衡平原则解决提交给它的争端。

这些渊源的具体内容将在其他地方进行探讨，因此，这里只需做一些一般的概述。根据对国际法的传统理解，国家在国际规则的制定中扮演着排他性的，或者至少是主导性的角色，对第 38 条的初步解读似乎也证实了这一点。事实上，主流观点历来认为，除非国家同意，否则不受国际规则约束。 虽然很明显，国家仍然是国际法制定的主要参与者，但现在可以合理地质疑，规则的制定是否仍然是国家唯一的特权。这个问题将在下面讨论，并在关于各个渊源的章节中详细阐述。

第 38(1)(d) 条中提到的“辅助手段”反映了前面提到的正式渊源和实质渊源之间的区别。也就是说，本条文提到的手段——司法判决和最优秀法学家的著作——是根据第 38(1)(a)-(c) 条中列出的正式渊源来确定法规则的证据来源。这些手段本身并非具有约束力的规则来源，但可以提供证据证明正式渊源中规定的条件已经满足。这一点得到了国际法院规约第 59 条的确认，该条规定，法院的判决“只对当事方具有约束力，并且仅针对该特定案件”。正如将在下面解释的那样，司法判决本身不具有约束力，并不意味着国际法院和法庭的判例法在塑造国际法律体系中不发挥重要作用。

第 38(2) 条中提到的《ex aequo et bono》（拉丁语：根据公平和正义）表明，提交给法院的争端可能会在当事方同意的前提下，根据衡平原则得到解决。这指的是一种独立于法律规范的特定形式的衡平原则。 到目前为止，该条文从未在国际法院被援引过。

国际法制定的现实

关于国际法渊源，有很大的空间可以进行丰富的理论讨论。与该学科的所有领域一样，这种讨论对于国际法律体系实现其目标至关重要。无论对第 38 条的详尽性或国家同意的作用持何种立场，该条文本身并不能准确地描述国际法制定的实践。国际法是一个分散的法律体系，由多个行动者和法律制度组成。因此，国际法渊源以动态的方式运作，依赖于不同主体——例如国家、国际组织和司法机构——之间的复杂互动网络，以及对各种工具的依赖，例如条约、各种决定和其他“软法”文书。这只是国际法院规约第 38(1)(d) 条中提到的司法判决和法学家著作的部分体现。

示例：国际法委员会和国际法的制定

国际法委员会的工作在国际法的许多领域发挥了重要作用。委员会的工作已成为条约的基础，包括《维也纳条约法公约》，其结论经常被引证为权威。例如，国际法委员会关于国家责任（ARSIWA）的工作成果——本身是对国家实践、司法判决和一系列其他文书的全面审查——在国际法院的《波斯尼亚种族灭绝案》中被确认是国际习惯法的一部分。

国际法渊源中的层次结构

乍一看，国际法院规约第 38(1)(a)-(c) 条中列出的渊源似乎是按照特定的顺序排列的，表明它们之间存在层次结构。事实并非如此。国际法渊源之间不存在层次结构。可能存在多个内容相同或相似的规则，但来自不同的国际法渊源。例如，在《尼加拉瓜案》中，法院确认了关于使用武力的习惯法规则和条约规则的并存。 关于渊源之间层次结构的问题与国际规范之间层次结构关系的问题是分开的。虽然存在规范层次结构的明确例子，但一项规则不会因为其来源而凌驾于另一项规则之上。关于渊源之间层次结构的问题也与不同国际法渊源在更广泛意义上的作用和重要性问题是分开的。例如，国际法制定的很大一部分是通过国家缔结条约来实现的。现在有数千项双边和多边条约涵盖了广泛的主题。因此，国际法的很大一部分将是条约法。反过来，可以认为，许多具有普遍适用性的基本规则是习惯法或基本原则。再次强调，这些现实并不表明渊源之间存在层次结构，而是来自不同渊源的规则在国际法的不同领域扮演着不同的角色。从广义上讲，国际法中有三个方面被认为是规范之间层次结构关系的证据：联合国宪章第 103 条， jus cogens（拉丁语：强制性规范）和erga omnes义务（拉丁语：对所有人）。

联合国宪章第 103 条规定：“联合国会员国在本宪章项下的义务与它们在任何其他国际协定项下的义务发生冲突时，它们在本宪章项下的义务应优先适用”。可以认为，该条文起着“最高法律效力条款”的作用，将联合国宪章提升到国际法律体系中的最高层次地位。 虽然乍一看似乎是这种情况，但应该注意的是，该条文的实际效果很大程度上局限于遵守联合国安理会决议的义务（载于第 25 条），因为宪章中没有其他明确和具体的义务。还应牢记，该条文的作用更像是优先适用规则，与规范的jus cogens地位所带来的后果有很大不同，例如。

Jus cogens规范是国际法中层次结构的明确例子。这些国际法强制性规则被定义为“不允许任何偏离的规则”。 如果jus cogens规则与另一项国际规则发生冲突，则jus cogens规则优先适用，另一项规则无效。 此外，ARSIWA 第 40 条和第 41 条在严重违反jus cogens规范的情况下，对国家施加了额外的义务， 包括合作制止jus cogens违规行为的义务以及不承认因这种违规行为而产生的任何局面的义务。已确立的jus cogens规范包括禁止种族灭绝、奴隶制、酷刑和种族歧视。

国际法上的“对全体之义务”（erga omnes）是指对“整个国际社会负有的义务”，因此“所有国家都拥有对其保护的合法利益”。 这似乎证实了此类义务的重要性，但这个概念并不意味着这些义务和其他规范之间存在等级关系。erga omnes 这一标签仅仅用于表明能够援引规则违反的行动者范围扩大。这是一种纯粹的程序性手段，它有助于执行可能不一定涉及受害国家的国际规则，或提高被认为在实质上重要的规则执行的可能性。 erga omnes 义务并不像jus cogens 规则那样优先于国际法的其他规则。

高级内容: Jus Cogens 与 Erga Omnes 义务之间的关系

Jus cogens 和 erga omnes 这些概念经常被联系在一起。传统上，人们认为所有 jus cogens 规则也具有 erga omnes 的性质，但反之则不一定成立。事实上，很明显这两个概念都旨在加强对国际法某些基本规范的运作和保护水平。在国际法委员会最近关于jus cogens 的工作中，进一步证实了这两个概念之间的密切关系。在这里，国际法委员会建议自决权也已达到 jus cogens 的地位，但在此过程中提到了仅确认了自决权的 erga omnes 性质的国际法院判决。

结论

本章探讨了国际法渊源学说的基础。在这样做的时候，它解释了该学说的主要目标是区分属于国际法体系的规则和不属于国际法体系的规则。它已经解释了国际法院规约第 38 条构成了对国际法渊源的描述的必要起点，但它没有展现出全面的图景。国际规范与其渊源之间的关系很复杂，将在后续章节中进一步探讨。

总结

• 国际法渊源有助于确定法律的实际内容。
• 国际法院规约第 38 条为国际法渊源提供了起点，列出了条约、习惯法、一般原则以及辅助性手段。
• 国际法的形成是一个动态的过程，涉及一系列行动者，但国家仍然是这一过程的核心。
• 国际法渊源之间不存在等级关系。但是，有一些例子，特别是jus cogens，表明国际规范之间存在等级关系。

进一步阅读

• S Besson 和 J d’Aspremont，牛津国际法渊源手册（牛津：牛津大学出版社，2017 年）。
• H Thirlway，国际法渊源（牛津：牛津大学出版社，2014 年）