国家责任

作者：Walter Arévalo-Ramírez 教授博士, (与本科合作者：Valeria Hernández - Valeria Maldonado U.Rosario (哥伦比亚)。编辑和研究助理)

所需知识：国际法渊源，国际法主体。学习目标：了解国家责任制度以及确立国际不法行为后果的步骤

A. 导言

国家对国际不法行为的责任是国际法的一个基本要素，它处理违反国际义务的后果。本章分析了国际不法行为的概念，并遵循了国际法委员会提出的结构来追究国家对国际不法行为的责任及其追究所需的要素，然后，本章研究了国际责任在赔偿方面的后果。

“责任是权利的必然结果。所有具有国际性质的权利都涉及国际责任。责任导致在未履行相关义务时进行赔偿的义务。” (马克斯·胡伯，摩洛哥西班牙区 (1923))

自 20 世纪上半叶以来，人们对发展和编纂国际国家责任原则越来越感兴趣，这得益于常设法院和法庭的出现以及两次世界大战后关于赔偿的讨论。这一问题在 1930 年海牙编纂会议上进行了讨论，但参与国未能就该问题达成一致。后来，当联合国大会于 1948 年设立国际法委员会时，国家责任问题被选为国际法委员会首批处理的主题之一。

从 1956 年开始，国际法委员会将工作重点放在制定一系列关于国际国家责任的条款上，参考了现有的国际判例法、国家实践和学说。最后，国际法委员会于 2001 年批准了《国际不法行为国家责任条款草案》(ARSIWA)，并将该文本提交给联合国大会审议。2001 年 12 月 12 日，大会通过了第 AG / 56/83 号决议，注意到该项目并将该项目提请各国政府注意。今天，关于是否有必要就国家国际责任问题谈判一项国际公约尚无共识，该公约将使项目中包含的习惯法规范转化为公约文书。尽管通常被称为“草案”条款，但其实质内容反映了国际法当前状况，并已在当前判例法中得到广泛应用，例如，世贸组织在 US - AD/CVD (China) 案中广泛使用了 ARSIWA 条款关于将代理人的行为归属给国家的条款。

尽管缺乏对通过反映项目内容的国际公约的共识，但国家责任的规范和原则经常被国际法庭和法院适用。的确，不可否认的是，该项目中的几篇文章反映了国际习惯法，而另一些则被认为是国际公法进步发展的体现。

B. “国际不法行为”的概念

I. 国际法中的“客观责任”概念

条款草案第 1 条规定了国家对国际不法行为的一般责任原则及其要素。

第 1 条。国家的任何国际不法行为都应由该国承担国际责任。

第一个要素是不法行为与国际责任之间的直接关系。这种关系被称为责任原则，这意味着只要有归因于国家的国际不法行为，就会产生国际责任。国际不法行为与国际责任之间的这种直接关系在国际公法中被归类为客观责任形式，因为它不以核实过失、罪责或其他主观责任要素，或与国内法相关的其他责任制度要求为中介。其次，国家国际责任是当国际不法行为被归因于国家时，国际法主体之间产生的一系列新的法律关系和义务。

这些可能的新义务的具体内容取决于不法行为的后果，并且在不同的案件中有所不同。例如，可能存在国际责任但没有损害的案件，因为确立责任唯一的要求是违反国际义务，也可能存在有损害但没有一种或多种形式的赔偿的案件。

II. 国际不法行为的要素

《国家责任草案》第二条将国际不法行为定义为：符合以下两项要求的行为或不作为：(i) 归因于一个国家，以及 (ii) 构成该国在当时所负有之义务的违反。 “行为” 一词不仅涵盖了行为和不作为，而且被国际法委员会选用是为了避免将国际“犯罪”或“违法”等概念引入国际责任制度，这些概念可能与国内法或国际刑事法的概念混淆。

国际不法行为的构成要素可以理解为确定国际责任的两步测试的一部分：第一步：包括识别 a) - 行为或不作为，b) - 归因于一个国家，以及 c) - 构成该国国际义务的违反；以及第二步：审查该行为是否可以由排除不法行为的理由来辩护。

必须强调的是， “损害”或“损失”并非国际不法行为概念的构成要素。 条约的违反可能在没有造成损害的情况下发生（例如，通过未经授权的军队行动违反边界条约，而没有损害邻国的领土），但如果第二条的所有要素都满足，则将产生国际责任。

某些特殊制度也可以针对特定目的来发展国际不法行为的构成要素，例如，在太空法中，对于太空中的危险活动，已经出现了严格责任的原则，如 1972 年《关于因空间物体造成损害的国际责任公约》第二条的规定。

C. 国际不法行为的归因 - 国际法委员会采用的归因标准

将行为归因于一个国家，意味着一项法律行为，根据公共国际法确定的标准，将某一机关、个人或群体的人的行为归因于该国。因此，将行为归因于一个国家意味着，根据公共国际法确定的某些标准，该国将被视为某一机关、个人或群体的人所犯行为的实施者，该行为的法律后果将由该国承担，并不影响可能也由该行为的物质实施者承担的法律后果或来自其他制度的法律后果。

原则上，一个国家只对其机关和代理人的不法行为负责。除明确规定外，私人的行为不应根据国际法归因于该国。但是，并非该国机关和代理人的所有行为都可以归因于该国。此外，在特殊情况下，该国可能对私人的行为负有责任。公共国际法规定了若干情况，在这些情况下，某些个人和机关的行为被视为归因于该国，如下所述。

1. 国家机关和代理人的行为

《国家责任草案》第四条规定，任何国家机关的行为，无论其在国家内部的职位或职能如何，都视为该国的行为。从这个意义上说，机关的概念扩展到任何国家实体，无论其是在中央、地区、地方甚至联邦政府层面上行使行政、立法、司法甚至商业职能。

该国的国内法在确定特定实体是否构成国家机关以用于国家国际责任目的方面发挥着重要作用。然而，将行为归因于一个国家的行为超出了国内法所规定的范围，因此在行使公共权力的情况下，行使公共职能的机构的行为归因于该国，即使根据国内法，这些机构被视为独立或自治机构，或享有与该国不同的法律人格。根据《国家责任草案》第五条，任何根据该国国内法授权行使公共职能的个人或实体的行为归因于该国，只要该个人或实体以该身份行事。这是一个功能性标准，因为它指的是个人或实体行使的职能，无论其在结构上是否被视为该国的机关。例如，在Hyatt案中，伊朗授权非政府实体为征用提供企业建议，被认为是公共权力的一个要素。因此，只要：(i) 根据国内法授权行使某些公共或监管职能，并且 (ii) 该行为与行使分配的公共或监管职能有关，即使根据行政法，它们不被视为国家结构的一部分，国家可能对准国家实体或公共、半公共甚至私营公司的错误行为承担责任。

《国家责任草案》第六条规定，在第二个国家的同意下，并根据第二个国家的授权和控制，一个国家机关为第二个国家提供服务的行为应归因于接受国，只要该机关在行使该机关所处国家的公共职能时行事。例如，枢密院作为英国君主的顾问机构，偶尔会作为几个英联邦国家的最后司法机构。在这种情况下，枢密院的决定应归因于接受国，而不是归因于枢密院起源的英国。

在上述任何情况下，即使该个人、机关或实体超出了其权限或违反了其指示或该国的国内法，该行为也同样归因于该国。因此，《国家责任草案》第七条规定，在该机关、个人或实体以其官方身份行事的范围内，该国不得以其指示的据称违反或公共职能的错误、非法或过度行使为理由来中断将行为归因于该国的联系。但是，如果该机关、个人或实体的行为完全超出了其官方职能，即越权，则该行为不应归因于该国。

2. 事实上国家机关的行为

《国家责任草案》第八条规定了控制标准，根据该标准，根据国家指示或在国家指导或控制下行动的个人或群体的人的行为是该国的事实上的机关。他们的行为被视为归因于该国，即使从行政角度来看，他们不是其官方结构中的机关。

例如，在武装冲突的情况下，如果一个准军事组织在第三国的控制下行动，该准军事组织与政府武装部队作战的国际不法行为可能会导致第三国的国际责任。同样，半公共甚至私营公司在根据国家指示或在国家控制下行动时，可能归因于该国。该国对企业的简单所有权并不一定意味着企业的行为归因于该国，除非该企业根据《国家责任草案》第五条行使了公共权力。

从国际法院和法庭的实践中出现了关于将私营实体的行为归因于国家的控制门槛的几个标准：国际法院在准军事活动案中发展了严格的“有效控制”概念，而前南斯拉夫问题国际刑事法庭在Tadic案中发展了总体标准，该标准不要求直接、有效地了解或控制实体所犯的每一项行为，也不要求对其目标进行指导。

3. 在没有国家机构的情况下归因。

《国家责任草案》第九条规定了在特殊情况下，由于革命、武装冲突或外国占领，正常的国家机关缺席或无法行动的情况。在这种情况下，行使公共职能的个人或群体的人的行为应归因于该国。

《国家责任草案》第十条规定，如果起义运动成功成为一个国家的新政府，其行为应归因于该国。此外，如果起义运动成功建立一个新国家，其行为应归因于该新国家。如果起义运动未能接管该国的政府或建立一个新国家，其行为不应归因于该国，但并不影响《国家责任草案》中其他归因标准，例如，如果起义运动根据《国家责任草案》第八条在第三国的控制下行动。

草案第 11 条规定了一个剩余标准，根据该标准，即使不符合上述任何归因标准，只要国家明示或暗示承认并采纳了个人或实体的行为，该行为就应归因于国家。因此，行为归因于国家的认定将是事后认定，即由国家随后承认或采纳该行为为自身行为的行动来确定。

4. 国家对另一国家行为的责任

原则上，每个国家对其根据上述归因规则归属的行为或不作为负责，构成该国家违反一项国际义务。尽管如此，草案条款规定了三种例外情况，国家在不损害实施不法行为国家的国际责任的情况下，对另一国家实施的国际不法行为负有间接责任。

第一，草案条款第 16 条规定，如果一个国家帮助或协助另一个国家实施一项国际不法行为，该国家在其对不法行为的实施有贡献的范围内负有国际责任，前提是 (i) 该国家知道其帮助或协助将促成一项国际不法行为的实施，(ii) 提供帮助或协助的目的是为了促进不法行为的实施，以及 (iii) 协助国家也受违反的义务约束，因此，如果受协助国家直接实施该行为，其行为将同样属于不法行为。

第二，根据草案第 17 条，一个国家指挥和控制另一个国家实施一项国际不法行为，该国家负有国际责任，前提是 (i) 控制国家知道该行为的不法性质，以及 (ii) 控制国家也受违反的义务约束。例如，在军事占领情况下，如果被占领国家的机关是在占领国家的指挥和控制下行动，则占领国家负有间接责任，但不损害被占领国家的直接责任。

最后，第 18 条规定了对强迫另一个国家实施一项国际不法行为的国家的责任，即，对另一个国家使用武力或暴力，以迫使被强迫国家违反一项对第三国的国际义务。强迫国家应单独对第三国负责，前提是该国家知道不法行为的情况，并且如果不是由于强迫，该行为将构成被强迫国家实施的国际不法行为。

D. 排除不法性的情况 - 国际法委员会承认的标准和情况

国家国际责任制度承认六种排除不法性的情况，就像在国内法层面的不同法律责任制度中一样，这些制度承认在某些情况下，义务的违反是免责的，并且避免了这种违反的某些后果。排除不法性的情况具有普遍适用性，即，它们适用于任何公共国际法来源产生的义务，例如条约、习惯法、单方面行为等等。

其次，公共国际法下排除不法性的情况只排除行为的不法性，但不是免除责任。这意味着它们不免除国家修复因该行为造成的损害的义务，如果排除不法性的情况没有出现，该行为将是非法的，也不破坏国际义务的存在和持续性，该义务是受该原因保护的国家必须尽快回归的。

1. 同意

草案条款第 20 条规定，一个国家可以获得另一个国家对其行为的同意，该行为如果没有这种许可，将构成违反对它们具有约束力的国际义务的不法行为。为了有效，同意必须由能够代表国家并在国际上约束国家的国家当局给予。

同意不需要通过与主要义务相同的文书来给出，例如条约，并且可以在被指控的错误行为发生之前和发生期间进行扩展。必须尊重国家给予的同意的范围。否则，将建立独立的不法行为。例如，在跨越领空以处理特定情况的许可的情况下，如果随后发生了未经授权的越境飞行，每一次越境飞行都将构成独立的不法行为。

2. 自卫

根据联合国宪章第 2.4 条，各国具有固有的自卫权。^[16]草案条款第 21 条规定，如果一个国家在行使自卫行为时违反其国际义务，无论针对其正在抵御攻击的国家，还是针对第三国，都应排除不法性。^[17]

作为排除不法性的情况，自卫有一定的限制。^[18]一方面，为了使这种情况下有效，无论是针对攻击国还是针对第三国，援引这种情况下有效，援引这种情况下有效的国家必须符合联合国宪章关于自卫和一般禁止使用武力的所有实质性和程序性要素，例如及时性、相称性和安理会参与。同样，在自卫背景下实施的行为必须尊重国际人道主义法。^[19]

3. 反措施

反措施是对一个国家不法行为的反应性行动，旨在迫使该国家恢复遵守被违反的义务。它们包括旨在对违反义务的国家产生足够影响的措施，以便该国家停止其不履行义务的行为。在选择这些措施时，可能会违反两个相关国家之间有效的义务。因此，它们被称为法律上的报复或在某些诉讼中被错误地称为“制裁”。

然而，草案条款第 22 条承认反措施是排除不法性的情况，如果它们符合公共国际法对反措施的要求，作为寻求停止另一个国家违反行为的行动。因此，只要反措施符合判例法和学说中确立的一些要素，例如必须相称、临时性，并且在违反行为停止后必须解除，它们不构成武装力量的措施，并且本质上是可逆的，那么，通过将该措施成为合法的反措施，行为的不法性就被排除掉了。^[20] 这些措施通常采取报复措施的形式，作为合法的施压手段；例如：召回大使；旅行禁令）。它们也可以以报复或制裁的形式出现，无论是个人制裁还是集体制裁（；《国家责任条款草案》第 22 条），并且必须在联合国宪章的范围内实施（禁止使用武力），并且必须遵守相称性标准，并且不具有惩罚性（例如经济反措施的情况）。

4. 不可抗力

不可抗力是指国家被迫做出违反国际义务的行为，而这种行为是由于一种不可克服、不可控制和非自愿的因素造成的。条约草案第23条承认“不可抗力”或“不可预见事件”是国家无法控制的不可抗力情况，接受自然和人为原因均可能构成不可抗力情况，例如雪崩、地震或对部分领土的武装袭击。

除了不可预见性（或难以预见或避免）外，这些情况还必须造成一种国家实际上无法履行国际义务的情况，而不仅仅是使履行变得更加困难。 如果援引不可抗力的国家直接导致了这种情况的发生，则不可抗力将不被承认。不可抗力也不免除由该行为产生的损害，它只免除其违法性，例如，由于不可抗拒的暴风雨将国家船只拖到外国港口而造成的损害。

5. 紧急避险

在紧急避险的情况下，条约草案第24条承认，在极度危险和紧急的情况下，归属于国家的个人为了拯救自身或他人生命而采取的违反国际法义务的措施，是自愿和有意识的行为。这种情况在船舶和飞机由于机械故障或气象威胁而未经许可进入另一国领土以躲避天气或其他危及船舶和船上人员生命的紧急情况时被援引。如果为了保障船上人员的生命而采取的措施造成了更大的危险，则不能援引紧急避险的情况。同样，如果紧急避险情况是由于国家疏忽造成的，例如缺乏飞机维护，则紧急避险情况无效。

6. 必要性

条约草案第25条规定，除非该行为（i）是国家为了维护其基本利益免遭严重而迫切的危险而采取的唯一方式，且（ii）不会严重影响另一国的基本利益，否则不得援引必要性。这是国际法委员会确定的唯一一种在其援引开始时就带有禁止性的情况。这是由于“国家基本利益”这一概念的含义不明确，作为国家利益理由而使其有权违反国际义务，会导致法律和政治上的微妙后果。

以上示例表明，确定何种基本利益是有效的十分困难。在最近阿根廷经济危机期间，解决不同的外国投资者对国家提出的索赔，一些仲裁庭承认，而另一些则驳回阿根廷的论点，即其经济稳定是国家的基本利益，并以此为基础，采取了违反一系列关于在严重经济和金融危机中保护外国投资的义务的措施。

鉴于这种困难，条约草案第25条所承认的情况最初被视为禁止，除非该措施是“维护基本利益”免遭严重而迫切的危险的唯一可能措施。

E. 国家责任的援引

当上述分析的条件得到满足时，无论受害国或任何其他国家的行为如何，国家的国际责任就产生了。然而，为了使这种责任生效，它必须由受害国或有权执行此责任的国际法主体援引。根据条约草案第42条，援引违反义务的权利属于受影响的国家，具体取决于义务是来自双边还是多边义务，以及不同国家的“地位”。

国家国际责任会产生一系列法律后果，包括负责任的国家赔偿其造成的损害的义务。在下面，我们将解释援引国家国际责任的方式及其后果。

第42条：受害国援引责任 如果违反的义务属于：(a) 某个具体国家；或 (b) 包括该国在内的国家群体或整个国际社会，并且违反义务：(i) 特别影响了该国；或 (ii) 具有如此性质，以至于它彻底改变了其他所有负有义务的国家在进一步履行该义务方面的立场。那么，该国有权作为受害国援引另一国的责任。

F. 国家责任的后果和赔偿

条约草案第28条反映了一般原则，即国际不法行为会产生法律后果。负责任的国家将受到条约草案中规定的若干义务的约束，而不影响其他制度中规定的法律后果，例如，如果严重违反条约，受害国有权终止或中止条约。

主要的法律后果是，负责任的国家有义务充分赔偿因不法行为造成的损害，这将在下一节中进行说明。

此外，条约草案第30条规定了负责任的国家另外两项义务。

• 首先，负责任的国家必须停止其不法行为。停止不法行为的义务只会在不法行为具有持续性或复合性，并且尽管负责任的国家违反了该规范，但该规范仍然有效的情况下产生。其次，如果需要恢复双方之间的信任并防止未来发生违反行为，则负责任的国家可能必须提供充分的保证和保证，以确保不再重复其不法行为。与赔偿和停止不法行为的义务不同，提供不重复保证的义务只会在特殊情况下产生，考虑到违反规范的级别、违反行为的严重性以及负责任的国家再次违反该规范的风险。
• 例如，公然或系统性地违反 jus cogens 规范，如在发生种族灭绝或酷刑的情况下，将使整个国际社会产生义务，而不影响对负责任的国家施加的特定赔偿、停止和提供不重复保证的义务。条约草案第41条规定，所有国家有义务：(i) 在联合国框架内或通过任何其他合法手段进行合作，以结束违反行为。 (ii) 不承认因违反行为而产生的合法情况，以及 (iii) 不向负责任的国家提供维持不遵守情况的援助或协助。

如果国家国际责任成立，除了义务的连续性、停止、不重复以及根据适用的初级规范可能施加的制裁外，国际法委员会草案第31条和第34条规定国家必须对因其不法行为造成的损害进行充分赔偿，包括物质损害和精神损害以及利息。

在国际公法中，国际法庭，如常设国际法院、常设仲裁法院、国际法院或美洲人权法院，已重申赔偿损害是根据“恢复原状”原则或对损害的完整赔偿进行的，这是国际法院在《霍尔佐夫工厂案》中阐明的原则。根据这一原则，赔偿超过损害的可能性，以及可能具有惩罚性、制裁性或预防性功能的可能性，如普通法中的“侵权法”制度所发生的那样，是被排除在外的。

国际责任问题中承认的赔偿形式有：(i) 恢复原状，(ii) 赔偿和 (iii) 满足，这些形式可以单独或组合使用。某些具体条约和特定管辖区，例如区域人权制度可能要求在发生严重的人权侵犯行为时同时给予赔偿形式，以便在特定情况下实现真正的“恢复原状”。

I. 国际法委员会承认的赔偿形式

1. 恢复原状

负责任国家应采取的第一个赔偿措施，载于条款草案第25条，是恢复原状，理解为恢复先前状况或现状，即恢复到国际不法行为发生之前的状态。 恢复原状的依据是，实施不法行为的国家应努力消除其行为的后果，并尽力使受害国家恢复到与不法行为发生之前尽可能接近的物质状态。 通常，它采取物质行为的形式，例如释放非法拘留的人员，归还财产，撤销违反国际义务的司法判决 或法律规范，撤军等。 恢复原状作为赔偿的一种方式，在物质上不可能恢复到先前状况的情况下并非不可或缺。

2. 赔偿

如果恢复原状不可行，第36条规定赔偿作为弥补国际不法行为造成的损害的另一种方式。 赔偿相当于支付任何可进行财务评估的损害，包括经证明的利润损失。 国际司法实践反复表明，有管辖权宣布国际不法行为责任的法院，有管辖权作出确定赔偿或赔偿金额的判决，除非当事方另有协议。 法院的惯例不仅承认赔偿因国家财产造成的损害，而且还承认赔偿环境损害 违反投资制度，利润损失和个人伤害。 通常，赔偿的价值对应于受影响资产的市场平均成本，同时考虑损害是全部还是部分。 同样，利润损失通常以其本质是创造财富的资产为前提，例如工业，基础设施工程，商船，投资等。 还已经认识到，受影响国家为减轻损害而采取的一些附带措施可能会被赔偿。

3. 满足

例外情况是，条款草案第37条规定，当某些具有特殊特征的损害没有通过恢复原状得到修复，或者不可进行财务评估时，负责任国家必须诉诸满足，以实现对所造成损害的全部赔偿。

满足直接针对受影响方可能遭受的不可进行财务评估的道德损害，根据文献，这些损害在某些情况下被称为对国家或其他主体的侮辱或冒犯，具有象征意义的损害。 这些损害可能源于或可能不源于可进行财务评估的损害，例如，袭击旗舰战舰和国家财产，反过来可能被视为对国家象征的冒犯，而不仅仅是船只的物质损坏。 它们也可能源于对国家象征的侮辱，例如国旗，领土入侵或对国家元首的虐待。

国家在国际责任中的满足形式包括明确承认行为，公开道歉，外交照会，恢复外交关系和国家元首的悔恨表示。 在更特殊的情况下，已经制定了更复杂的满足形式，以弥补与严重侵犯人权行为相关的不法行为，例如美洲人权委员会 的经验，该委员会已下令建造纪念碑，在公共场所安装牌匾，发表判决或由国家代理人向直接受影响者发表个人道歉。 例如，美洲人权委员会已在莫利纳·泰森案，19 商人案，戈麦斯·帕基亚乌里兄弟案，桑切斯大屠杀计划案 和其关于赔偿的多样司法实践中的许多其他案件中，已下令创建纪念馆，牌匾，街道名称，全国节日和其他满足措施。

进一步阅读

• Michael Feit，“国家对国家所有实体违反合同的国际法责任”。 伯克利国际法杂志 28，第 1 期（2010 年）
• Shelton, Dinah。“纠正错误：国家责任条款中的赔偿”。 美国国际法杂志 96.4（2002）：833-856。
• Arevalo Ramirez, Walter; Rousset, Andrés。“美洲人权委员会 (IACHR) 和美洲人权法院 (IACtHR)”。 在国际法牛津文献中。 Tony Carty 编辑。 纽约：牛津大学出版社。（2021 年）

脚注

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